吉林省**有限公司与抚松县泉阳镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人抚松县泉阳镇人民政府（以下简称泉阳镇政府）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省抚松县人民法院（2015）抚民二初字第131号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审原告诉称

吉林省**有限公司（以下简称恒**司）原审诉称：2011年6月30日，恒**司与泉阳镇政府签订了《建设工程施工合同》，约定由恒**司承建泉阳镇道路及排水管网建设工程。2011年11月1日，恒**司按照泉阳镇政府的要求完成了全部施工项目，并于2012年6月30日前对工程存在的问题进行了维修处理。此后，恒**司提出对工程进行验收并要求泉阳镇政府支付工程价款，但泉阳镇政府至今未对该工程组织验收。经核算，该工程的总价款为3882730元，泉阳镇政府已付120万元，尚欠2682730元未付。现要求泉阳镇政府支付拖欠的工程款及相应利息。

一审被告辩称

泉阳镇政府原审辩称：恒**司确实承建了泉阳镇道路及排水管网建设工程，但双方约定的工期为2011年7月1日至2011年9月30日，而其于2011年11月初才完成施工，存在工期违约的情形。恒**司在当年国庆节之后才铺设的沥青路面，当时天气较为寒冷已不适合进行路面施工，但恒**司未听劝阻坚持进行施工，导致工程存在质量问题。虽然2012年5、6月份恒**司对不合格的地段进行了维修，但现在诉争路段仍低洼不平。此次恒**司所起诉的工程款数额系其单方所作，泉阳镇政府对该金额不予认可，工程的总造价应当经过竣工验收后或由相关评估机构进行评估后才能确定。综上，请求法院予以驳回。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年6月17日，抚松县泉阳镇道路及排水管网建设工程公开招标，恒**司中标。2011年6月30日，当事人双方签订了《建设工程施工合同》，约定由恒**司承建泉阳镇道路及排水管网建设工程，工程内容为：路长1100米、宽12米、敷设dw500污水管线1100米、敷设dy600雨水管线1100米；开工日期为2011年7月11日，竣工日期为2011年9月30日，合同总工期为92天；合同价款采用固定价格方式确定，总价款为4716951元，按照工程进度90%付款，在工程验收合格后一次支付95%，留保修金5%，质量保修期按国家相关规定执行。协议签订后，恒**司进行了相关施工。在施工过程中，恒**司按照泉阳镇政府的要求对相关工程项目进行了变更，除进行了部分道路及排水管网建设外，还进行了路灯工程的建设。2011年11月2日，工程竣工。因恒**司针对泉阳镇道路及排水管网建设工程采用了道路分幅施工的方式，所以工程竣工后即正式投入使用。2011年12月21日，恒**司的名称由“白山市**有限公司”变更为“吉林省**有限公司”。2012年1月12日，当事人双方对所完成的工程量进行了核算，并签订了泉阳镇道路及排水管网建设工程完成工程量签证单及泉阳镇道路及排水管网建设工程路灯工程完成工程量清单各一份，泉阳镇政府主管城建的副镇长刘**代表泉阳镇政府在上述材料上签字确认，此外该工程的监理赵**及恒**司的项目经理苗文抚亦签字确认。此后，恒**司对其施工工程出现质量问题的路段进行了维修并于2012年6月30日前维修完毕。2015年2月3日，吉林省**询有限公司接受恒**司的委托，对本案诉争工程进行结算评估。2015年2月13日，出具了项目编号为ZX-（造）2015007号泉阳镇道路及排水管网建设工程结算书，载明本案诉争工程的结算价为3885025元。泉阳镇政府就本案诉争工程共向恒**司支付了工程款120万元。至开庭审理时，该工程仍未进行竣工验收。

一审法院认为

原审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，恒**司、泉阳镇政府所签订的《建筑工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应当认定为合法有效。恒**司所承建的工程项目在施工完毕后虽未进行竣工验收，但已由泉阳镇政府接收并正式投入使用，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纷纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款的规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，本案所涉工程的转移占有之日（2011年11月2日）即为竣工之日。恒**司与泉阳镇政府虽未对工程的总价款进行结算，但恒**司依据双方的工程量签证委托吉林省**询有限公司对该工程进行结算评估，经结算工程总价款为3885025元。庭审中，泉阳镇政府对该结算金额有异议，并要求对诉争工程的结算价款重新进行评估鉴定，原审法院限其五日内提交鉴定申请及预交鉴定费用，并释明如逾期未能提交将视为其自动放弃举证权利并承担不利后果后，泉阳镇政府在限期内未提交鉴定申请，故原审法院对恒**司所主张的工程结算金额予以认定。恒**司与泉阳镇政府曾约定电气管线、给排水管道、设备安装工程的保修期为两年，其他项目保修期限按国家相关规定执行，而《城市道路管理条例》第十八条规定城市道路的保修期为一年，故恒**司所承建的全部工程项目的质量保修期至2013年11月3日已届满，泉阳镇政府应将工程款全部支付给恒**司。本案中，泉阳镇政府作为工程的发包方理应积极履行给付义务，但其仅给付120万元工程款，剩余工程款长期拖欠，已构成违约。虽然泉阳镇政府尚欠的工程款金额应为2685025元，但恒**司仅要求其给付工程款2682730元，该行为系对己方相关权利的自由处分，原审法院予以支持。恒**司要求泉阳镇政府按照中**银行发布的同期同类贷款利率支付延期付款利息的诉讼请求于法有据，予以支持，但双方约定的质量保修金19425125元（3885025元5%）则应从保修期届满的次日开始计息，其余的工程款项应从工程交付的次日即2011年11月3日起开始计息。

关于泉阳镇政府主张恒**司延误工期的问题，因在双方实际履行合同的过程中，恒**司依据泉阳镇政府的要求对施工内容进行了变更，合同的工期亦会随之发生相应变化，且在本案诉讼过程中泉阳镇政府并未提出反诉要求恒**司就延误工期一事承担违约责任，故对泉阳镇政府的该反驳主张不予支持。庭审中，泉阳镇政府虽辩称恒**司所承建的工程存在质量问题，但其并未提交证据证实，故对该主张不予支持。原审法院判决：“抚松县泉阳镇人民政府于本判决生效之日起十日内给付吉林省**有限公司工程款2682730元及相应利息（自2011年11月3日起至2013年11月3日止本金为248847875元，自2013年11月4起至实际给付之日止本金为2682730元，按中**银行同期同类贷款利率计算）。”

泉阳镇政府上诉理由为：原审法院认定事实错误，判决错误。一、恒**司未听劝阻强行铺设沥青路面，导致工程存在严重质量问题。经过维修后的诉争路段一直都是低洼不平、破损程度严重。二、恒**司主张的工程款数额系其单方委托进行评估鉴定，该评估鉴定结论不应做证据采信。请求对工程价款及工程质量进行司法鉴定。

恒**司答辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确。一、泉阳镇政府已经实际使用三年半之久，再以质量问题为由上诉不应获得支持。二、原审庭审时，泉阳镇政府未递交鉴定申请，已经放弃了鉴定权利，其上诉请求进行司法鉴定不应得到保护。请求二审法院依法维持原判。

二审庭审过程中，泉阳镇政府提交道路损毁现状的光盘一张，证明恒**司施工的道路存在质量问题。恒**司质证认为该录像没有体现录制的具体时间、地点，无法确认是恒**司施工路段。并且从录像中也不能体现道路损毁的原因是否系质量问题，对该证据不予认可。泉阳镇政府主张原审审理期间未提交鉴定申请系因其委托代理人出差导致。二审庭审中恒**司对于泉阳镇政府的重新鉴定申请表示不同意。二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为

本院认为：泉阳镇政府上诉主张本案诉争路段存在严重质量问题。但其提供的录像光盘并不能证明道路损毁系恒**司的施工质量问题导致，此外亦无其他证据佐证，根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，本院对恒源镇政府的上诉主张不予支持。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。而泉阳镇政府所称的因其委托代理人出差而未提出鉴定申请，不属于正当理由。原审法院认定由其承担举证不能的法律后果并无不当。泉阳镇政府在二审中再次申请鉴定没有法律依据，本院不予准许。综上，原审判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32524元，由上诉人抚松县泉阳镇人民政府承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月五日