杨**与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人杨**与被上诉人张**、原审被告谭**建设工程施工合同纠纷一案，不服东丰县人民法院（2012）东民初字第900号民事判决，上诉至本院。经本院审理，认为原审认定事实不清，证据不足，本院于2013年12月17日以（2013）辽民三终字第62号裁定发回重审。东**院重审理后，于2014年7月29日作出（2014）东民重字第3号民事判决。原审被告杨**不服一审判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨**、被上诉人张**的的委托代理人张*、委托代理人朱**出庭参加了诉讼，原审被告谭**经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年4月20日，原告张**与被告杨**签订防水施工合同。被告杨**为原告经营的东**航海鲜饭店做屋顶防水，施工面积150平方米。保修期限为五年。施工结束后在保修期内，原告的屋顶出现渗漏，被告虽然进行了几次维修，但没有效果，仍存在严重渗漏，导致原告酒店两个包房、一个起居室及包房走廊、楼梯间等多处顶棚受潮发霉，三个房间线路混电，墙面带电，包房无法使用，造成原告经营严重受损。经辽源市**技术处委托吉林普**限公司对原告张**经营的饭店进行评估，原告张**的各项损失额为人民币114460元，原告张**提起诉讼，要求被告杨**、谭**赔偿各项损失176120元并承担本案的诉讼费用。被告杨**以房屋漏水与防水工程质量无关为由，不同意赔偿原告的经济损失。

一审法院认为

原审法院认为，原告张**与被告杨**基于平等协商，自愿签订的《防水施工合同》合法有效。原、被告应当自觉履行合同约定内容。原告张**与被告杨**在《防水施工合同》中约定防水工程的保修期为5年，即从工程竣工日2011年4月20日至2016年4月20日期间。在该期间内，防水工程漏水，给原告造成损失，被告杨**应当赔偿并承担维修费用。被告杨**称原告房屋漏水的原因与其所作防水工程质量无关，是外力介入造成，对此应当向本院提交充分证据证明，或申请专业鉴定机构进行鉴定。在重审该案时，已释明被告杨**是否申请对原告房屋漏水原因进行鉴定，被告杨**明确表示不申请鉴定，故被告杨**提出的原告房屋漏水原因与其所做的防水工程无关的主张，属证据不足，不予支持。

原告张**经营的东丰**鲜城因被告所做防水工程造成的损失后果，经辽源市**技术处委托吉普**有限公司评估认定损失额为114460元。对此，被告杨**有异议，但未申请重新鉴定，且在重审开庭时鉴定机构再次出庭作证，故对普瑞**限公司出具的评估报告予以采信。2013年6月17日，被告杨**与被告谭**协议离婚，但被告杨**在与被告谭**婚姻存续期间，为原告房屋做防水工程，由于防水工程漏水对原告所造成的损失属二被告共同债务，二被告应当承担连带赔偿责任。在重审过程中，原告张**申请增加诉讼请求，要求二被告杨**、谭**赔偿经济损失176120元，对其增加损失额部分，因无明确鉴定结论，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、最**法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第24条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、被告杨**、谭**于本判决发生法律效力后五日内共同赔偿原告张**各项损失114460元。二、被告杨**与被告谭**互负连带赔偿责任。案件受理费2500元、鉴定费1500元、邮寄费60元，共计4060元（原告张**垫付），由被告杨**负担，被告谭**承担连带责任。该款与上述判决一并执行。

上诉人诉称

上诉人杨**不服上述判决书面上诉及庭审中称，1、张**提出主张认为所做防水不合格，并给其造成损失，没有证据证明房屋漏水是由于杨**所做防水不合格造成的。房屋漏水是由于张**在所做防水层上面安装大型排烟风机的震动，受外力作用使屋面防水层损坏所造成的；2、由于没有漏水的因果关系鉴定只对损失作价评估，且做出的损失报价与实施严重不符，鉴定报告结论没有相关的数据支持；3、房屋漏水后，原告在一年的时间里没有采取补救措施故意扩大损失；4、追加前妻谭**为当事人错误。在原审法院送达诉状前，与前妻已经办理了离婚手续，谭**不应该承担责任。

被上诉人辩称

被上诉人张**书面答辩及庭审中辩称，1、屋面漏水是由于杨**施工质量不合格、没有尽到维修义务。有录音证明杨**进行过多次维修都是无偿的，能够证明漏水是施工质量造成的，给其造成的损失，有鉴定部门鉴定，杨**应当给予赔偿；2，鉴定部门的鉴定报告，属法定证据中的鉴定意见，该评估报告客观真实；3、一审重审时，张**追加被告谭**承担连带责任合法。二被告为逃避债务、转移财产而协议离婚，在夫妻关系存续期间产生的债务，被告谭**应承担连带责任。

本院查明

经本院审理查明，2011年4月20日，双方经双方协商，上诉人杨**为被上诉人张**经营的东**航海鲜饭店做屋面防水，施工材料（SBS）沥青防水卷材，施工面积150平方米，工程总造价4500元。保修期限为五年。在保修期限内（除特大自然灾害、人为损坏或外来因素外），如乙方材料出现渗漏，由乙方无偿维修等条款。2012年7月，被上诉人张**发现房屋局部有漏水情况，找到上诉人杨**进行维修。经上诉人杨**多次维修后漏水情况没能解决。后双方就赔偿问题进行过协商，但没有达成协议。被上诉人张**告诉至东丰县人民法院，要求上诉人杨**对漏水损失给予赔偿，并申请对漏水原因及财产损失进行司法鉴定。申请鉴定后，被上诉人张**撤回了对漏水原因的鉴定，只对由于漏水给房屋造成的损失等进行鉴定。委托鉴定内容：1、顶棚重新维修及防水施工所需费用、对顶棚漏水电路重新布线及因顶棚防水工程不合格所造成的各项损失。东丰县人民法院接受被上诉人张**的委托后，通过本院司法辅助办公室委托吉林普**限公司对其财产损失等进行了鉴定，经鉴定各项损失金额为114，460。00元（包含拆除、重置、营业损失）。一审法院在重审过程中，被上诉人张**申请追加被告谭**，上诉人杨**在与原审被告谭**婚姻存续期间，为被上诉人张**房屋做防水工程给其所造成的损失属二人共同债务，应当承担连带赔偿责任，并要求其赔偿经济损失176120元。

本院庭审中，上诉人杨**要求鉴定部门出庭对鉴定损失的依据进行了质询，鉴定部门在质证中对鉴定结论的依据没有列举相关鉴定数据证据予以佐证。称所鉴定结论的依据是通过现场目测勘查、走访、咨询市场、电话咨询等做出的，鉴定报告中没有详尽的对鉴定工程造价咨询的所依据评估数据。庭审中，被上诉人张**主张撤回对漏水原因的鉴定主张并非本意，是由于告知没有鉴定部门鉴定。但由于原审卷中中没有相关的书面材料予以证明，不能证明其主张。经对鉴定机构鉴定的审查，吉林普**限公司资产评估范围为：流动资产、长期投资、房屋、车辆、机器设备等固定资产评估等，不具备工程造价咨询资质。

本院考虑由于双方对房屋漏水原因争议较大，双方均不要求对漏水原因进行鉴定。被上诉人张**虽有充分的理由推定房屋漏水的原因是由于上诉人杨**施工不合格造成的，但缺乏法定的程序予以支持其主张。由于没有漏水原因的鉴定，不能正确查明事实、分清责任。为减少当事人的损失及诉累，故本院决定依职权决定对涉案房屋的漏水原因及由于漏水可能给房屋造成的损失进行重新鉴定。并详尽的向被上诉人张**释明了鉴定可能对其诉讼产生的后果。但被上诉人张**明确表示不同意、不配合重新鉴定，使重新鉴定无法进行。

本院认为

本院经审理认为，上诉人张**与被上诉人杨**基于平等协商，自愿签订的《防水施工合同》合法有效。本案涉案房屋漏水由于没有漏水原因的鉴定，且双方对漏水原因分歧较大，不作漏水原因鉴定不能正确的查明事实、分清双方责任。张**在诉讼中，虽然委托鉴定机构对其房屋漏水进行了损失鉴定，但该鉴定结论，鉴定机构没有对工程造价咨询的评估提供相关数据相佐证。吉林普**限公司资产评估范围为：流动资产、长期投资、房屋、车辆、机器设备等固定资产评估等，不具备工程造价咨询资质。该鉴定结论不具有合法性、客观性、真实性，本院不予采信。本院在审理中，考虑到房屋漏水及由于房屋漏水造成的损失的客观事实存在，但由于没有漏水原因的鉴定，不能正确查明事实、分清责任。且鉴定部门对房屋漏水损失的鉴定经庭审质证，没有相关的鉴定数据予以佐证，不能真实的反映其实际损失。故决定依职权对涉案房屋的漏水原因及由于漏水可能给房屋造成的损失进行重新鉴定。但张**明确表示不同意、不配合重新鉴定，使重新鉴定无法进行。由于被上诉人依鉴定结论作为证据支持自己诉讼主张，故被上诉人张**的诉讼请求本院不予支持。综上，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五、第一百七十条一款二项之规定，并经本院审判委员会讨论，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销东丰县人民法院（2014）东民重初字第3号民事判决。

二、驳回被上诉人张**的诉讼请求。

一审案件受理费2500元、鉴定费1500元、邮寄费60元（上诉人张**垫付）由被上诉人负担。二审案件受理费2500元（上诉人张**垫付）由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日