杨**与绿地集**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人山西飞**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2014）迎民初字第1389号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西飞**限公司的法定代表人李**及委托代理人王**、魏**，被上诉人杨迎春及委托代理人崔**、王*，被上诉人**有限公司的委托代理人王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2010年9月14日，原告与第三人签订《委托经营协议》约定：第三人委托原告以其名义在山西省内进行消防工程的承揽、安装等经营活动；在原告的经营活动中，第三人负责提供“消防工程资质证书”、“营业执照”、“安全生产许可证”、“税务登记证”、“组织机构代码证”等有关文件；原告根据第三人的工程承揽办法缴纳管理费，原告以第三人名义已与上海绿**有限公司签订的绿地世纪城一期及地下车库消防工程合同按上述比例执行；第三人负责为原告开具经营活动中相应的发票，税金由原告承担，税款和管理费在第三人收到原告工地工程回款后从工程回款中扣除，扣除税金、管理费的余额在三日内支付给原告；原告在经营活动中所发生的一切债权债务及工程检测、验收、维修及服务等相关事项由原告承担，与第三人无关；第三人负责做好与工商、税务、建委、消防等相关政府部门的工作，负责企业年检，给原告经营活动提供便利条件；原告在承揽的工程中自主经营、独立核算、自负盈亏；原告在经营活动中，要确保安全文明施工，确保工程质量，加强施工管理，并做好各项服务工作，如发生安全事故和工程质量事故，造成经济责任和法律责任，由原告全面负责，第三人不承担任何责任；原告在每项工程的施工过程中，所聘用的施工人员都必须到第三人处备案，并通过第三人为施工人员上安全保险（保险费由原告承担）。第三人配合原告与经营项目的建设单位进行结算，但经营项目的债权债务由原告享有和承担。2012年10月24日，原告与第三人又签订了一份《委托经营补充协议》，对2010年9月14日的《委托经营协议》做了相应修改，约定：原告以第三人名义与上海绿**有限公司签订的绿地世纪城一期及地下车库消防工程施工合同执行2010年9月14日的《委托经营协议》；原告以第三人名义与被告绿**有限公司签订的绿地世纪城二期工程施工合同及原告以第三人名义与山西绿**限公司签订的绿地太原半山国际花园二期消防工程施工合同，原告必须按消防规范文明施工，保证工程质量和进度，确保消防工程顺利验收，原告按工程总额的6%缴纳管理费等。

2011年5月4日、2012年6月7日，第三人山西飞**限公司与被告绿**有限公司分别签订《太原绿地世纪城二期会馆消防系统、防排烟及通风供应及安装工程施工合同》、《绿地太原世纪城二期消防、通风防排烟工程施工合同书》，合同内容就双方的工程概况、承包范围、工期、工程内容、合同价款、甲方驻工地代表和监理人职权、付款方式、承包方式等作了约定。合同第一条第5项工程监理单位为山西宇通**有限公司；该两份合同第三人山西飞**限公司经办人处签名为“杨迎春”。2013年2月27日，被告绿**有限公司对“太原绿地世纪城二期会馆消防系统、防排烟及通风供应及安装工程”组织了竣工验收，并出具了《竣工验收证明书》，验收意见为“本工程质量验收合格”。同日，太原**防支队已出具了《竣工验收消防备案受理凭证》。2012年12月30日、2013年4月28日，被告绿**有限公司对“绿地太原世纪城二期消防、通风防排烟工程”组织了竣工验收，并出具了《竣工验收证明书》，验收意见为“本工程质量验收合格”。2012年12月25日，被告绿**有限公司对该工程在太原**防支队办理了竣工验收备案抽查手续，太原**防支队出具了《竣工验收消防备案抽查合格审批书》，2013年4月28日，太原**防支队出具了《竣工验收消防备案受理凭证》。被告绿**有限公司已就本案项目工程进行了内部审计，本案消防工程款总计为8597252.91元（其中：会馆项目1247252.91元，二期消防、通风防排烟工程7350000元）。截止2012年12月24日，被告已支付第三人工程款4700000元（其中：会馆项目800000元，二期消防、通风防排烟工程3900000元），剩余3897252.91元未支付。原告杨迎春、第三人山西飞**限公司对被告绿**有限公司审计的工程款总额、已支付的工程款金额均未提出异议。

另查明，被告绿地集**限公司按照施工合同约定，向第三人山西飞**限公司支付工程进度款后，原告杨**按照《委托经营协议》《委托经营补充协议》的约定，向第三人山西飞**限公司支付了工程回款额度6%的管理费282000元，并支付了第三人山西飞**限公司向被告绿地集**限公司已开具发票的相应税费，第三人山西飞**限公司在收到原告杨**缴纳的管理费后，向原告杨**转付了被告绿地集**限公司支付的相应工程回款4700000元。

一审法院认为

一审法院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第二条第二款之规定可知建筑消防工程施工属于建筑活动，应当遵守该法的规定，该法第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”本案中，原告与第三人之间签订的《委托经营协议》、《委托经营补充协议》内容实际是山西飞**限公司授权原告杨迎春借用其名义承揽消防工程，该协议显然违反了法律、行政法规的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，双方的两份协议应当认定为无效协议。

关于被告与第三人签订的《太原绿地世纪城二期会馆消防系统、防排烟及通风供应及安装工程施工合同》、《绿地太原世纪城二期消防、通风防排烟工程施工合同书》中约定的工程实际施工人问题，原告与第三人之间签订的《委托经营协议》、《委托经营补充协议》已明确第三人山西飞**限公司授权原告杨**借用其名义承揽消防工程；另被告为本案项目工程的建设单位，其在庭审中陈述经其调查了解，原告为本案工程的实际施工人；原告提供的工程监理单位山西宇通**有限公司在该工程所设项目部出具的证明及监理工程师的证明、被告已向第三人支付工程款4700000元，第三人均转付给原告的证明、第三人收取原告管理费的收款收据证明、结合原告提供的证明其具体实施了项目工程施工的组织劳务队伍、购买工程材料的相关证据，原告杨**及被告绿**有限公司关于原告杨**为本案工程实际施工人的主张，本院予以采信。第三人山西飞**限公司关于《委托经营协议》、《委托经营补充协议》非其真实意思表示，向原告杨**转付本案工程款事宜属原告与其内部员工恶意串通、其为本案工程实际施工人的辩解所提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。综上，第三人与被告签订的《太原绿地世纪城二期会馆消防系统、防排烟及通风供应及安装工程施工合同》、《绿地太原世纪城二期消防、通风防排烟工程施工合同书》，第三人并非合同的实际履行方，实为原告杨**借用第三人的名义及资质与被告签订的合同。原告杨**作为自然人，不具备从事消防工程施工的资质，其借用第三人山西飞**限公司的名义与被告签订的《太原绿地世纪城二期会馆消防系统、防排烟及通风供应及安装工程施工合同》、《绿地太原世纪城二期消防、通风防排烟工程施工合同书》，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定属无效合同。本案消防工程现已经建设单位、消防主管部门验收合格，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原告杨**作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款，于法有据，应予支持。故依照《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告绿**有限公司于本判决生效之日支付原告杨**剩余工程款三百八十九万七千二百五十二元九角一分。案件受理费三万七千九百七十八元，由原告杨**负担。

一审判决后山西飞**限公司不服，向本院上诉称，2014年8月上诉人发现本公司职业经理卫**个人与被上诉人杨迎春在迎**法院因一份《合作协议》进行诉讼，卫**败诉。后经调查才得知，这是一起上诉人职业经理卫**个人勾搭杨迎春，共同侵占上诉人工程款，因分赃不均的一场诉讼。即卫**、杨迎春合作的将上诉人《太原绿地世纪城二期会馆消防系统、防排烟及通风供应及安装工程施工合同》《绿地太原世纪城二期消防、通风防排烟工程施工合同书》（简称：《两个合同》）确定的工程款进行了私分。在一审中上诉人一再提出和坚持，但是判决书在“本院认为”中极其武断认定“证据不足以证明其主张，本院不予采纳”。致使杨迎春、卫**的犯罪行为合法化，上诉人的合法权益收到侵害。综上，上诉人要求二审法院明察本案中的犯罪问题，1.请求二审法院依法撤销太原市迎泽区人民法院

（2014）迎民初字第1389号民事判决，将本案移送公安机关依法追究被上诉人杨**职务侵占罪（共犯）的刑事责任，追缴已被杨**、卫春娟共同侵占的工程款；2.改判由被上诉人**有限公司向上诉人支付剩余工程款3897252.91元；3.上诉费由被上诉人杨**承担。

被上诉人杨迎春答辩称，本案项目工程已经竣工验收合格，原判决依法支持答辩人主张的支付剩余工程价款的请求并无不妥。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。

被上诉人**有限公司答辩称，1.对于工程款数额没有异议；2.实际施工人是杨迎春；3.关于剩余工程款应支付给谁，请求法院依法判决。

本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，从本案中上诉人与被上诉人杨**之间签订的《委托经营协议》、《委托经营补充协议》内容以及上诉人给被上诉人杨**开据的管理费收据可以看出，本案实际是被上诉人杨**借用上诉人名义承揽消防工程，因该案中的两份施工合同和两份委托经营协议违反了法律、行政法规的强制性规定，一审法院认定上诉人与被上诉人**有限公司签订的两份施工合同和上诉人与被上诉人杨**签订的两份委托经营协议无效，依法判决被上诉人**有限公司向实际施工人被上诉人杨**参照合同约定支付剩余工程价款，并无不妥。关于上诉人认为被上诉人杨**与上诉人的职业经理卫**签订的《合作协议》涉嫌侵害上诉人利益的问题，被上诉人杨**与卫**签订的《合作协议》是在被上诉人杨**与上诉人形成挂靠关系之后，且上诉人对本案中涉及到的上诉人单位的公章及法人名章的真实性均予认可，在庭审中上诉人陈述已将卫**与被上诉人杨**涉嫌犯罪问题向公安机关报案，也没有提供公安机关是否立案的证据，因此对于上诉人认为被上诉人杨**的行为构成职务侵占罪的共犯问题，上诉人可向公安机关反映要求予以处理。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费37978元，由上诉人山西飞**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十八日