王**与乌海市海**责任公司、乌海市**程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院（2014）海南民一初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人王**及其委托代理人白铁柱，被上诉人乌**限责任公司（以下简称供热公司）委托代理人何**、王**，被上诉人乌海市**程有限公司（以下简称中**司）委托代理人石峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明，2011年7月26日，被告中**司中标了被告乌海市海南区棚户区供热工程热源厂及热力站土建工程，工程项目为“654”热源厂主厂房和风机房的遗留土建工程及8座热力站新建土建工程。同年，7月29日，原告王**借用有资质的被告中**司名义与被告供热公司签订了《建设工程施工合同》，约定工程内容为锅炉房、风机房及8座热力站（框架结构），开工日期为2011年7月29日，竣工日期为2011年11月19日，合同价款为7315364元。合同第六条约定，合同价款与支付“按照图纸施工据实计算，根据工程完成量的形象进度，支付工程款，工程款支付按照4：3：3模式。”同时，合同价款与调整按照“本合同价款采用可调价格方式确定，如有变更监理工程师及发包人认可的工程量，设计单位的设计变更及政策性文件调整等，最终工程造价以审计结果为准。”该合同附件一为：承包人承揽工程项目一览表，锅炉房的工程造价为3674034元，风机室为1560430元，8座热力站为2080900元，以上工程造价共计7315364元。2011年6月27日，被告中**司任命原告王**为该公司乌海市海南区棚户区供热工程热源厂及热力站土建工程项目经理。2012年10月10日左右，原告实际承建的锅炉房、风机房已经竣工，并已投入使用。8座热力站，被告没有交由原告施工。截至目前，被告供热公司已经给原告付款750万元。2014年1月6日，内蒙古**询有限公司受乌海**审计局委托，就原告王**实际施工的工程造价审定为7284305元。2014年1月10日，被告供热公司和被告中**司就锅炉房和风机房的漏项工程造价，经双方协议确定为888539元和49254元，两项共计937793元。原告王**申请对其施工的工程进行鉴定，经内蒙古安**有限公司出具的《内安基鉴字﹤2015﹥第001号造价鉴定意见书》认定：引风机室的工程造价为1973907元，锅炉房为5375984元。引风机室的工程签证单、工程变更单为393519元、锅炉房的工程签证单、工程变更单为1279272元以及锅炉房、引风机室冬施金额为49090元。锅炉房、引风机室的拆除费用150000元，以上共计9221772元。2012年10月，中**银行同期1-3年期银行贷款利率为6.15%。

一审法院认为

一审法院认为，原告王**借用被告中**司名义与被告供热公司签订《建设工程施工合同》进行施工，属于工程挂靠，按照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，被告供热公司与被告中**司签订的《建设工程施工合同》无效。原告王**作为实际施工人，施工工程已经交付并被实际使用，被告供热公司应当在拖欠工程款的范围内承担付款责任。

锅炉房和引风机室的工程造价应以合同约定的固定合同价进行结算：即锅炉房3978529元、引风机室1689756元。原告王**对该两项工程价款据实结算的主张，依照最**法院《关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，不予支持。同时，锅炉房和风机房的漏项为937793元（888539＋49254元），因原、被告对此没有异议，予以确认。关于原告主张其为被逼迫签字，因没有证据予以证实，不予采信。经内蒙古安**有限公司出具的内安基鉴字（2015）第001号造价鉴定意见书认定的引风机室的工程签证单、工程变更单确定为393519元、锅炉房的工程签证单、工程变更单确定为1279272元，锅炉房、引风机室的拆除费用150000元属于合理的费用支出，予以支持。原告主张的2011年冬季施工费依照鉴定意见确定为49090元。综上，被告应给付原告的工程款为8477959元。原告王**在投标报价汇总表预算总计为7921645元，让利为606281元，让利比例为7.65%。原告未能施工的8座热力站工程造价为2253360元，原告的让利相应变更为433624元【（7921645-2253360）7.65%】。核减原告的让利后，原告的工程款为8044335元（8477959-433624）。被告供热公司已经支付原告750万元，被告供热公司还应支付544335元。关于被告供热公司辩称的抵扣税金的主张，没有法律依据和事实依据，不予支持。截至2014年5月23日，被告供热公司应当支付所拖欠工程款544335元的利息，从原告王**交付工程之日（2012年10月10日）计算至起诉之日（2014年5月23日），按照同期银行贷款利率年利率6.15%确定为42246元（544335588天6.15%365天）。原告主张按照月利率2%赔偿其拖欠工程款经济损失208万元，没有法律依据，不予支持。对于停窝工损失费没有法律依据，不予支持。原告主张的管理人员押证误工损失58万元，于法无据，不予支持。关于原告主张被告给付工程让利43万元，因被告中**司代表原告放弃让利系被告中**司自愿行为，不予支持。关于原告主张被告将8座热力站违约转包他人应补偿其损失40万元，因建设工程合同的当事人为被告中**司和被告供热公司，原告王**作为实际施工人主张违约金没有法律依据，不予支持。原告主张的鉴定费51000元，交通费3025元，住宿费4462元因没有证据予以证实，不予支持。关于原告主张的吊车费103090元，没有事实依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告乌海**限责任公司于本判决生效后10日内给付原告王**工程款544335元及拖欠工程款利息42246元，共计586581元；二、被告乌海市**程有限公司对原告王**不承担给付责任；三、驳回原告王**的其他诉讼请求。案件受理费76060元，由原告王**负担66394元，由被告乌海**限责任公司负担9666元。

上诉人诉称

宣判后，王**对一审判决不服，提起上诉。其上诉认为一审法院按照固定价款对工程款进行结算，不符合双方合同的约定，且有失公平，请求二审法院依法撤销海南区人民法院（2014）海南民一初字第420号民事判决，并依法支持上诉人一审诉讼请求，被上诉人未进行书面答辩。

本院查明

经审理查明，二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。另查明，乌海市海南区审计局未出具最终审计结果。以上事实有海南区审计局证明、一、二审庭审笔录、建设工程施工合同、鉴定报告书在卷佐证。

本院认为

本院认为，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同认定无效。上诉人王**作为实际施工人，并无建筑施工资质，其与中**司为挂靠关系，故中**司与供热公司签订的建设工程施工合同为无效合同。上诉人王**作为实际施工人，其施工工程已经交付并被实际使用，被上诉人供热公司应当在拖欠工程款的范围内承担付款责任。因乌海市海南区审计局未能就诉争工程的工程款依照合同约定做出审计报告，一审法院只能委托专业机构进行鉴定，并将内蒙古安**有限公司出具的（鉴**2015﹥第001号）《造价鉴定意见书》（下文简称鉴定报告）作为诉争工程结算的依据。

双方当事人虽然在合同协议书中约定了工程固定价款（7315364元），但在合同专用条款二十三条中对合同价款的支付及调整进行了特别约定。合同的第二十三条约定“本合同价款采用可调预算方式，因图纸变更、发包人调整变更等因素造成的，调整合同价款，补偿损失”。诉争工程施工过程中，被上诉人调整变更了施工范围，施工图纸也相应进行了变更，按照固定价款结算工程款有悖双方当事人的真实意思表示，且有失公平，因此采用可调预算方式更符合实际。鉴定报告按照施工图纸、签证加变更等资料，采用同期相应定额计价方法据实进行工程造价结算，合法有效，本院对其予以采信。经鉴定诉争工程的工程造价为9221772元，被上诉人供热公司已支付工程款7500000元，被上诉人还应支付工程款1721772元。截至2014年5月23日，被上诉人供热公司应当支付所拖欠工程款1721772元的利息，从上诉人王**交付工程之日（2012年10月10日）计算至起诉之日（2014年5月23日），按照中**银行同期贷款年利率6.15%确定为170582.79元（1721772588天6.15%365天）。上诉人王**作为实际施工人，发包人只在欠付工程款范围内对其承担责任，故其关于拖欠工程款经济损失及8座热力站转包他人违约损失的上诉请求，因没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人王**管理人员押证误工损失及停、窝工损失的上诉请求，因上诉人未能提供有效证据予以证明，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌海市海南区人民法院（2014）海南民一初字第420号民事判决第二、第三判项，即被告乌海市**程有限公司对原告王**不承担给付责任；驳回原告王**的其他诉讼请求。

二、撤销乌海市海南区人民法院（2014）海南民一初字第420号民事判决第一判项，即被告乌海市海**责任公司于本判决生效后10日内给付原告王**工程款544335元及拖欠工程款利息42246元，以上共计586581元。

三、被上诉人乌**限责任公司于本判决生效后10日内支付上诉人王**工程款1721772元及拖欠工程款利息170582.79元，以上共计1892354.79元。

一审案件受理费76060元，二审案件受理费76060元，以上共计152120元，由上诉人王**负担66394元，由被上诉人乌**限责任公司负担85726元，鉴定费51000元，由被上诉人乌**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日