中基**公司与内蒙古**有限公司、赤峰康**有限公司、辇晓峰建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉**有限公司（以下简称中**司）因与被上诉人内蒙古**有限公司（以下简称启**司）、原审被告赤峰康**有限公司（以下简称康**司）、辇**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2015）红民初字第66号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月9日立案受理后，依法由审判员张**、张**、韩**组成合议庭，于2015年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人中**司的委托代理人陆占国，被上诉人启**司的委托代理人富云广、李*，原审被告康**司的委托代理人徐**、李**，原审被告辇**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，被告辇**挂靠于被告中**司为赤峰市红山区桥北新区阳光家园三期工程项目实际施工人。2012年，原告启**司（乙方）与被告中**司（甲方）及康**司（建设单位）签订协议书一份，约定甲方施工的阳光希望家园三期1-9号楼工程，乙方欲承包施工消防工程，经建设单位招投标确定后，甲方将该工程承包给乙方施工。开工时间为2011年7月15日，竣工时间为2013年1月25日。工程总造价暂估为7907402元，工程执行可调价款。工程款支付方式为工程开工后，按月度支付工程进度款，2012年7月末支付工程暂定造价的30%，2012年8月末支付工程暂定造价的30%，工程竣工支付暂定造价的10%，工程竣工验收之日起6个月内审计完毕支付审定造价的95%，剩余5%作为质量保证金，竣工验收之日起至质保期满时七日内付清。工程进度款和工程结算款及保修金由乙方向建设单位索要。乙方向甲方交纳工程总包服务费为审定总造价的3.5%，包含水电费、垂直运输费、安全管理、安全措施及安全防护费用等。乙方同建设单位直接结算，通过甲方向建设单位开具发票，由甲方代扣代缴营业税及所得税。建设单位不按约定支付工程款，按银行同期贷款利率支付利息。2013年2月1日，被告康**司通过被告中**司向原告启**司支付工程进度款500000元，2013年3月7日支付工程进度款500000元，2013年4月26日支付工程进度款600000元，被告辇**作为实际施工人收取总包服务费56000元。2013年2月8日，原告启**司（乙方）与被告辇**（甲方）签订赔偿协议书，约定甲乙双方就阳光三期25号地工人王**死亡赔偿一事达成协议，约定赔偿费用甲方承担260000元，乙方承担600000元，甲方承担部分从甲方收取乙方的管理费中依次扣除，如不足，甲方以现金形式支付。现原告以被告康**司欠付工程进度款及利息，被告中**司、辇**欠付总包服务费56000元及未履行开具发票的义务诉至法院，诉请同前。

上述事实有原、被告提交的协议书、赔偿协议书、建筑业统一发票及原、被告陈述予以证明。

一审法院认为

原审法院认为，原**公司与被告中**司、康**司签订协议书，原**公司与被告辇**签订的赔偿协议书系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行。原**公司按照合同约定完成消防工程施工，被告康**司亦应依约支付工程进度款。原**公司要求被告康**司支付工程进度款3935181.40元，因协议书中约定付款方式为工程开工后，按月度支付工程进度款，2012年7月末支付工程暂定造价的30%，2012年8月末支付工程暂定造价的30%，工程竣工支付暂定造价的10%。案涉工程虽未竣工验收，但各方均认可案涉工程已于2013年10月份交付使用，故被告康**司应支付原**公司工程进度款为工程暂定造价的70%即7907402元70%u003d5535181.40元，扣除已支付

1600000元，尚欠工程进度款3935181.40元。因协议书同时约定工程进度款和工程结算款及保修金由乙方向建设单位即被告康**司索要，故原告启**司此请求符合法律规定，法院予以支持。原告启**司要求被告康**司支付利息1030721.03元，因协议书中约定了付款方式及不按约定付款需按银行同期贷款利率支付利息，故原告启**司要求被告康**司支付利息符合法律规定，本院予以支持。被告康**司应按各期未付工程款金额即2012年8月1日至2012年8月31日，按照工程暂定造价的30%即

2372220.60元，2012年9月1日至2013年1月31日按照工程暂定造价的40%即3162960.80元，2013年2月1日至2013年3月6日按照2662960.80元（3162960.80元－500000元u003d2662960.80元），2013年3月7日至2013年4月25日按照2162960.80元（2662960.80－500000元u003d2162960.80元），2013年4月26日至2013年9月31日按照1562960.80元（2162960.80元－600000元u003d

1562960.80元），2013年10月1日按照工程暂定造价的70%即5535181.40减去已支付的1600000元即

3935181.40元，以中**银行同期贷款利率为标准分段计算利息。原告启**司要求被告中**司、辇**返还总包服务费56000元，庭审中被告辇**认可收取原告启**司总包服务费56000元，原告启**司与被告辇**达成的赔偿协议书约定被告辇**承担的赔偿款260000元自总包服务费中依次扣除，因被告辇**与被告中**司系挂靠关系，故原告要求被告中**司、辇**返还总包服务费56000元符合法律规定，法院予以支持。原告启**司要求被告中**司、辇**履行开具发票的义务，协议书中虽对开具发票进行了约定，但如何开具发票不属民事案件调整范围，法院对此不予调整。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条之规定，原审法院判决：一、被告赤峰康**有限公司于本判决生效后十日内给付原告内蒙古**有限公司工程进度款3935181.40元及利息（2012年8月1日至2012年8月31日按照2372220.60元，2012年9月1日至2013年1月31日按照3162960.80元，2013年2月1日至2013年3月6日按照2662960.80元，2013年3月7日至2013年4月25日按照2162960.80元，2013年4月26日至2013年9月31日按照1562960.80元，2013年10月1日起按照

3935181.40元计算至付清之日，以中**银行同期贷款利率为标准分段计算利息）；二、被告中基建设有限公司、辇晓峰于本判决生效后十日内返还原告内蒙古**有限公司总包服务费56000元；三、驳回原告内蒙古**有限公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人中**司不服原审判决，上诉称：一、原审法院认定中**司与康**司、启**司签订的三方协议合法有效，且涉案工程已交付使用，三方协议明确约定合同价格为暂定价，工程竣工审计后确定工程价格并按约定支付工程价款。现涉案工程未竣工验收，工程总包服务费无法确定具体金额，故启**司要求辇晓峰返还56000元没有依据。启**司与辇晓峰之间的债务抵消协议是三方协议之外的法律关系，与中**司无关，总包服务费系由辇晓峰收取，中**司不应就此承担连带给付责任。请求撤销原审判决，驳回启**司对中**司的诉讼请求，中**司不承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人启**司答辩称：本案是复合之诉，一审法院一并审理是正确的。辇晓峰认可收取启**司的服务费，因总包服务费的数额在审定价款后才能确定，确定之后才能全额给付，故启**司同意以暂定价计算总服务费，提前按暂定价抵账给付并无不当，辇晓峰收取的56000元服务费应予返还给启**司，中**司和辇晓峰之间是挂靠关系，故二人应连带共同给付启**司56000元。综上，原审判决正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审被告康**司述称，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，中**司与启**司争议的费用与康**司无关，应维持原审判决。

原审被告辇**同意中**司的上诉意见。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审判决查明事实一致，本院直接予以确认。

另查明，在2013年2月8日签订的赔偿协议书中，约定应由辇**赔偿的260000元，已由启**司代为垫付。涉案工程未竣工验收，但已交付使用。上述事实有双方当事人的陈述在卷佐证，可以认定。

本院认为

本院认为，中**司、辇晓峰对辇晓峰收取启**司总包服务费56000元的事实无异议，辇晓峰虽对返还启**司56000元服务费的事实有异议，但并未提出上诉，故对其抗辩主张二审不予审理。本案二审的争议焦点是：中**司是否应与辇晓峰共同返还辇晓峰收取的总包服务费56000元。中**司主张涉案工程虽已交付使用，但工程并未竣工验收，总包服务费无法确定具体金额，故启**司要求返还已给付的56000元总包服务费没有依据。对此本院认为，中**司、辇晓峰对辇晓峰与启**司签订的赔偿协议书无异议，赔偿协议书约定辇晓峰应给付王**死亡赔偿款

260000元，该款已由启**司垫付，为此启**司在应给付中**司的总包服务费中按约定依次扣除。现辇晓*作为实际施工人已实际收取了56000元总包服务费，且中**司、辇晓*均认可双方系挂靠关系，而启**司、中**司、康**司三方于2012年签订的协约书约定的总包服务费也由中**司收取，故启**司要求辇晓*、中**司共同返还该56000元符合双方合同约定及法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，中**司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1200元，由中基**公司负担；邮寄送达费80元，由中基**公司、内蒙古**有限公司、赤峰康**有限公司、辇晓峰各负担20元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日