原告毛**与被告王**、被告冯**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
审理经过
原告毛**与被告王**、被告冯**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月26日作出（2013）元民初字第3419号民事判决。原告毛**不服，上诉于赤峰**民法院。中院于2014年10月27日作出（2014）赤民二终字第330号民事裁定书，发回本院进行审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告毛**及其委托代理人冯**、被告王**的委托代理人臧**、被告冯**的委托代理人朱**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称
原告毛**称，2012年3月，原告承包二被告位于前七家村果园处的办公用房、厂棚、围墙、水泥地面等建设施工工程，承包方式为原告包工包料，二被告分期付款。因被告首期工程款未能及时给付，工程延至2012年8月22日开工，10月7日完工并经被告验收交付使用。承包伊始，二被告与原告曾签订一份建房合同，虽因欠缺形式要件以及建筑总面积变化，从而导致合同效力存在瑕疵。但在施工中，原告仍依据建房合同中包工包料的约定，并严格按照被告的要求保质保量的完成了此建设施工工程，在整个建设过程中，原告已经实际履行。工程交付二被告使用后，依据曾约定的单位工程造价，经核算被告尾欠工程款185972.35元。另二被告有60座大棚的放线，大棚内水池砌筑工作、维修房屋亦是原告完成，双方约定此部分工作为零工，每个零工200元，原告工作109.5个零工，合计21920元。综上，二被告尾欠原告工程款为上述两项合计207872.35元，此欠款原告多次索要未果，故原告诉至本院，请求判令被告按工程造价鉴定立即给付拖欠原告的工程尾欠款211685.35元。
被告辩称
被告王**辩称，一、答辩人从未让被答辩人为其与冯**建设共同的办公用房，仅是在2012年3月份，答辩人欲在平庄镇前七家村果园内建设一栋房屋，被答辩人称其本人具有建筑从业资格，且能以平**筑公司的名义承包建设答辩人在前七家村果园内的房屋，为能揽到答辩人的此项建筑工程，被答辩人称先以被答辩人的名义与答辩人签订建房合同书，签订合同后再去加盖平**筑公司的印章。答辩人与被答辩人在2012年3月10日签订《建房合同书》后，被答辩人迟迟未能加盖平**筑公司的印章，致使双方签订的合同至今未生效，亦未履行。二、根据《建筑法》、《合同法》的规定，双方签订的《建筑合同书》应属无效。三、被答辩人要求答辩人与冯**承担连带给付工程款的责任无事实根据和法律依据，应予以驳回。
被告冯*三辩称，我作为本案被告主体不适格。原告是与元宝山区宝根种子经营部签订的合同，即使合同是我起草并代签的，那么承担合同的主体也应是宝根种子经销部，与我个人没有关系，不应由我个人承担责任，且此合同没有实际履行，已经作废。另外，原告称建筑方式是包工包料也与事实不符。由于此合同在2012年4月份开始，王**已经将涉案的标的转包给了我，我又雇佣原告作为领工人员，对涉案工程进行管理而不是承包性质。原告主张的尾欠工程款及零工费用没有任何事实及法律依据。综上，应依法驳回其诉讼请求。
经重审查明，
原告为支持自己的诉讼请求提供如下证据：
1、建房合同书1份，约定甲方在前七家果园内建房屋一栋，建筑总面积约320.5平方米，由乙方承包施工；开工日期2012年4月5日，完工日期2012年5月15日；承包方式：该工程采取包工包料（但该建房合同没有加盖**筑公司的公章，有毛**个人印章）。证明原、被告之间就建房事宜曾经达成过协议。虽然因缺少形式要件，本合同效力存在瑕疵，但是本合同已经实际履行。工程内容是在前七家果园内建房320.5平米，由原告承包施工，承包方式是包工包料，承包价格每平米1124元，总造价360242元。
被告王**质证认为，上述合同未生效，未实际履行。
被告冯*三质证认为，对合同部分内容的真实性有异议。此合同被原告篡改过，与被告手中持有的合同内容有不一致的地方。并且此合同更加证明了被告冯*三主体不适格，因为在此合同中没有与冯*三有任何关联性的地方。针对合同相对性的原则，原告诉讼冯*三主体是错误的。原告称承包价每平米1124元，但被告手中的合同此处是空白的，证明原告篡改了合同。
本院查明
本院认证：根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上述合同应属无效合同。但因原告毛**做为实际施工人，已施工完毕，且二被告亦未对工程质量提出异议，并已使用至今。故上述证据作为本案有效证据使用。
2、收条9枚，证明为建设承包此工程，原告支付了沙子款。
被告王**质证认为，上述证据与王**无关联性，未给我方建房子。
被告冯*三质证认为，对此收条不予认可，是原告伪造的。收条中有6枚是2012年5月—6月份之间出具的，而原告主张是8月份开工，与原告的主张自相矛盾。并且此收据是白条子，不符合证据规则。
3、收据16枚，证明购买模板、油漆、碎石、钉子、螺丝、线材、铁线、水泥等材料支付的款项。
被告王**质证认为，上述证据与王**无关联性，未给我方建房子。
被告冯*三质证认为，收据的时间是4月—5月之间，与原告主张的8月份开工相矛盾，故被告不予认可。
4、收据6枚，证明原告盖井房、厂棚购买红砖支付的款项。
被告王**质证认为，上述证据与王**无关联性，未给我方建房子。
被告冯*三质证认为，有异议。此收据不符合证据规则，是原告伪造的，应以正规发票为准。
5、收据12枚，证明原告购买水泥、砂浆、运费、租赁设备所支付的款项。
被告王**质证认为，上述证据与王**无关联性，未给我方建房子。
被告冯*三质证认为，有异议。不能证明用于本案所涉及的工程中，且收据不符合证据规则，都是原告自书自写的，与被告无关。
6、租赁合同2份，证明原告在施工期间租赁脚手架等设备。
被告王**质证认为，上述证据与王**无关联性，未给我方建房子。
被告冯*三质证认为，有异议，不能证明租赁物用于涉案工程，且租赁合同中没有公章。
7、收条4枚，证明原告购买杨*、木杆子及支付人工费所发生的费用。
被告王**质证认为，上述证据与王**无关联性，未给我方建房子。
被告冯*三质证认为，对人工费2500元的收据有异议，此工资款不能证明是为被告施工而发生的费用，并且此工资款是5月21日的，如果是承包关系，那么不能再向被告主张工资。对于3枚木头款的收据不予认可，不能证明用于涉案工程，并且不符合证据规则。
本院认证：证据4、5、6、7，原告所承建的工程均有相应的结算方法，故上述证据可作为参考证据使用。
8、简易图纸1枚，是原、被告在洽谈时初步设计的，在建筑施工过程中图纸有所改变。
被告王**质证认为，上述证据与王**无关联性，未给我方建房子。
被告冯*三质证认为，有异议，该证据与其诉求没有关联性。有图纸不能证明有承包关系的存在。
本院认证：该证据与证据1能相互印证，作为本案有效证据使用。
9、任**当庭证言，证实我与冯**是表兄弟，与原告认识。冯**在前七家果园承包土地盖房子建大棚。孙**找我说冯**要盖房子让我帮着找人。我就把原告介绍给冯**。商量时我和孙**、冯**、原告在场，3月10日签订的合同，当时我们四人都在场。签完合同后给了原告10000元工程预付款。当时商量凡是院里的活都包给原告，包括围墙、地面、厕所、井房子，我承包的是大棚，长8米，宽85米，3月16日我正式开始干活，原告就干零活。本来4月15日就应盖房子，但是工程款迟迟不到，原告就盖了厕所、铺地面、建围墙。6月18日我承包的工程完工。原告是10月份开始盖房子。在盖房子期间工程款总是不到位，原告就借钱给工人开支。签订合同的双方是原告与被告冯**，发包方是宝根种子经营部，冯**盖了名章，承包人是毛**。原告除了盖房子还建了院墙、院墙内的厂棚、厕所、地面、井屋子、大棚里的59个水池子。王**与冯**是合伙关系。现在还差我50000元工资，所以我今天才出庭的。施工工程王**没去过，冯**给付工程款，干多少零工不清楚，上述工程冯**在使用。
原告质证认为没有异议。
被告王**质证认为，我方不认识此人。证言具有虚假性，我与冯**不是合伙关系，我方也不是发包方，任宝三证言无其他证据佐证，系虚假的。
被告冯*三质证认为，有异议。证人与被告冯*三有利害冲突，且与以前为冯*三出具的证言相悖，不能作为证据使用。证人称是10月份盖的房子，而原告陈述是8月份盖的房子。
10、孙**当庭证言，证实我是平庄镇兴万家种植农业合作社的。冯**找我说佳**司要承包果园，合作社就把果园的土地承包给了佳**司。佳**司要盖房子，我找到任**，任**找的毛**。3月10日，我和冯**、任**、毛**一起商量盖房子的事宜。冯**说把所有的活都包给毛**，冯**给了毛**10000元预付款。3月16日开工，以后的事我就不清楚。冯**是佳**司的代理人，该公司在平庄的一切事务都由冯**代理，佳**司与宝根种子经营部是上下级关系。冯**是发包方，毛**是承包方。开始让毛**以平**筑公司的名义签订合同，后来因为涉及到一些费用，就没盖平**筑公司的章。原告以包工包料的方式承包的工程有59个大棚、办公室、厕所、院墙、地面等，房子、厕所等工程是给宝根种子经营部建的。现这些工程由冯**使用。
原告质证认为没有异议。
被告王**质证认为，孙**证言不具有真实性，称我方与佳**司系上下级关系无事实根据，我方未履行与毛**的建筑合同系因毛**不具备建筑资质，不能加盖平**公司的公章而未生效、未履行，并非是因为费用问题，毛**未给我方建房子、厕所等。
被告冯*三质证认为，对部分证言有异议。证人称房屋是为宝根种子公司所建，证明冯*三与本案无关。同时证人称冯*三是代理人，那么应由被代理人承担责任，所以冯*三不是本案适格主体。证人不能证明厕所等是原告施工的。
11、证人刘*当庭证言，证实2012年3月6日我给毛**当小工，盖了厕所、打了地面，建的围墙、井房子。这些工程是谁的不清楚，是毛**找的我，毛**给我开工资。
原告质证认为没有异议。
被告王**质证认为，不认识刘*，不知道毛**给谁建的房子，与我方无关。
被告冯*三质证认为，证人证言证明不了原告的诉求，证人证实日工120元，与原告主张的200元相矛盾。
12、证人刘*当庭证言，证实毛**找我盖井屋子、厕所、院墙、铺地面，一天200元钱。毛**给我开工资，工程是谁的不清楚，我从3月16日或17日，干到5月10日左右。
原告质证认为没有异议。
被告王**质证认为，不认识刘*，不知道毛**给谁建的房子，与我方无关。
被告冯*三质证认为，有异议，证明不了原告的诉求。
本院认证：证据9、10、11、12，上述证人证言与证据1、8能形成完整的证据链，证实了前七家果园的部分工程由原告所建。
13、根据原告的申请和中院的重审意见，本院通过中院随机选取了鉴定机构，对原告的申请事项做了鉴定，出示鉴定报告1份。
原告质证认为没有异议。
被告王**质证认为，这份鉴定结论与王**没有任何关联性。王**在2012年3月建了一个井屋子及井房管道。而且鉴定报告所称井屋子的规格与我们建的房子是不相符的。
被告冯*三质证认为，对鉴定报告本身没有异议，但对证明内容有异议，鉴定报告仅对井屋子进行了鉴定，没有对管道进行鉴定，而且鉴定结论也与事实不符。如果是包工包料的话，建一个厕所也得二万多元，何况建一栋房子，二万元远远不够。工程造价也与本案没有关联性，因为原告人起诉的时候并没有起诉到这部分内容。我们不知道为什么做这个鉴定，而且做鉴定的时候也没有找我们协商，只是到现场进行了测量，测量为了干什么我们也不知道。另外，从工程造价来说，也只是造价，并不能证明工程是原告人施工的。
本院认证：上述鉴定结论系原告申请，本院依法委托鉴定机构作出的，具有客观性、真实性及与本案的关联性，本院予以确认，作为本案有效证据使用。
被告王**提交如下证据：
14、水井房及管道工程承包协议1份、收款收据2份，证实在2012年3月9日宝根种子经营部在前七家村果园内建了水井房以及管道工程。这个井屋子在与原告签订合同以前就已经建了。
原告质证认为，这份合同是钻井的合同，这与我盖井屋子一点关系也没有，我确实没有钻井，他钻完了井以后我给他们盖的井屋子，这都是假的。收据的号是连着的，开具日期相差八天，4月8日上面有客户名称，而相连号的单据上没有客户名称。应该提交正规的发票，收款收据的证明效力比较低，故对其真实性表示怀疑。另外，这个收款收据和合同在一审和中院开庭的时候王**为什么没有往外拿？
被告冯*三质证认为没有异议。恰恰证明了水井房及地下管道不是原告施工的事实。
本院认证：被告王**提交的上述证据与证人证言、被告冯**的陈述自相矛盾，与事实不符，故不作为本案有效证据使用。
被告冯**提交证据如下：
15、费用清单，证明涉案的房屋是冯**自己出资建的。
原告质证为有异议，清单不具有真实性，与本案也没有关联性。通过庭审证人均证实这些工程是由毛**包工包料所建。清单上没有签字，不具有合法性。
被告王**质证认为，与我方无关联性，不清楚此事。
本院认证：原告质证有异议，该证据系被告自书清单，无任何人签字，真实性无法核实，不予采信。
16、前七家村果园集体土地承包经营权转包合同书1份，证明涉案的房屋是宝根种子经营部所有，故冯**不是本案的适格主体。
原告质证认为没有异议。
被告王**质证认为，对合同的真实性无异议，但不能证实毛**给我方建房的事实。
本院认证：原告及被告王**均无异议，予以采信。
17、2013年5月5日原告起诉状1份，证明原告两次起诉相互矛盾，其诉求是虚假的。
原告质证认为对真实性无异议。
被告王**质证认为，对真实性无异议，毛**不应起诉我方，我方不是适格主体。
本院认证：原告及被告王**均无异议，予以采信。
18、赤峰国**任公司通**公司为被告冯**出具的收据4枚，证明厕所、砖墙、厂棚、地面是由通**公司所建，与原告没有任何关系。
原告质证为有异议。赤峰国**任公司的公章是后加盖的。4枚收据上记载的工程都是原告所建。从收据上看，收款人是毛井玉，毛井玉不是通辽分公司的工作人员。
被告王**质证认为，与我方无关联性，毛**未给我方建房，不清楚。
本院认证：在一审诉讼期间，被上诉人冯*三称和赤峰市**责任公司通辽分公司之间没有合同，该公司办公地点不清楚，也没见过该公司的人，实际的活是毛**找人干的，且收据上收款人为毛**，故上述证据可以证实毛**对涉案工程进行了实际施工。
19、朱**为被告出具的收据1枚，证明建大棚及大棚内所有的活包括放线都是朱**施工的。
原告质证认为，放线不是修理部的职责。原告从事的工作与朱**焊大棚是不同的工作。
被告王**质证认为，与我方无关联性，毛**未给我方建房，不清楚。
本院认证：收据上注明是焊大棚、立架等人工费，与本案的诉求无关联性，本院不予确认，不作为本案有效证据使用。
20、人工费收据1枚，证明原告为被告冯**领工，双方不是承包关系，冯**向原告支付了人工费。
原告质证认为，这枚收条与本案没有关联性，这是工程完工后被告又找原告干其他活的工资。
被告王**质证认为，与我方无关联性，毛**未给我方建房，不清楚。
本院认证：原告对收到该笔费用无异议，只是主张干其他活的工资，但未明确是什么活，也未提交证据加以证实，故对上述证据本院予以确认，作为本案有效证据使用。
21、材料费清单26枚，证明工程是被告自己建的，材料都是被告自己筹建的。
原告质证认为，对真实性有异议。通过上午的开庭，九间房屋、厕所等工程系原告承建的，是包工包料。材料清单从证据形式上看也不具备合法性，与本案没有关联性。被告没有举证证明工程是由冯**自己承建的。另外所有的收条上没写明收的是谁的钱。
被告王**质证认为，与我方无关联性，毛**未给我方建房，不清楚。
本院认证：对被告冯**提交的上述证据，除2012年9月21日恒旭锅炉厂结算单一枚、2012年5月13日元宝山区老*综合修理部出具的收据一枚与原告毛**承包的工程无关外，其余均系被告冯**垫付的电器开关款、建筑材料款、装饰装修材料款，上述款项原告毛**虽然主张是其购买施工，但其不能提交证据证实，故对除上述两枚证据外的其余单据本院予以确认，作为本案有效证据使用。
22、民事裁定书2份，证明冯**不是本案的适格主体，原告与冯**不是承包关系，他只是领工人员。
原告质证认为，对裁定书的真实性无异议，对证明事项有异议。741号裁定书只能证实当时原告提供的证据不能证明与本案有利害关系，另外原告将宝根种子经营部设为被告，因为设立主体有误，法院基于上述两点才驳回的原告起诉。
被告王**质证认为无异议。
本院认证：上述证据虽系本院依法作出的，但经审查，与本案不具有关联性，本院不予确认，不作为本案有效证据使用。
23、录音光盘2份，一份是冯**的儿子冯**与原告毛**的谈话录音，一份是冯**与瓦匠刘**、谭**的谈话录音，证明工程是冯**自己建的，原告只是领工的工人，工人工资是冯**支付的，双方不存在承包关系。
原告质证认为，（1）、原告毛**没有与冯**谈过话，所以这份录音不真实，该录音中也没有关于毛**是领工的内容，所以证明不了毛**是领工的，该录音与本案没有关联性。
（2）、冯**与刘**、谭**的谈话录音不具有合法性。虽然是录音，但是属于证人证言的范畴，证人应出庭接受质询，证人没有出庭，故不具有合法性。录音不清楚，是什么时间形成的、录音上的人是谁均不清楚，故两份录音不具有真实性、合法性、关联性。
本院认证：冯**与原告的录音，不能证实被告所要证明的内容；冯**与刘**、谭**的录音，因刘**、谭**未到庭，无法核实其真实性，不予采信。
24、记工单2份，证明在冯*三盖房子过程当中，原告人只是被告冯*三雇佣的工人之一。而且在记工单上也有原告的名字。
原告质证认为，这个是我写的不假，但是这是我雇佣的工人，我给工人开完支以后我就没拿，这个不能作为被告的证据使用。
被告王**质证认为无异议。
本院认证：原告虽对上述证据无异议，但仅凭上述证据不能证实原告系被告冯**雇佣的工人之一。
25、本案发回重审以后，本院组织双方当事人进行了现场勘验，向双方当事人出示勘验笔录1份。
原告质证认为无异议。
被告王**质证认为，宝*种子经营部在2012年3月份就已经建了井屋子，不知道跟现场勘察的是不是一个。
被告冯*三质证认为，对笔录本身没有异议，但是与本案没有关系，原告的诉讼请求里面也没有提到这个事，我们不知道为什么做现场勘验。
本院认证：上述证据系本院依法作出的，原告及被告冯*三方均到场确认并签了字，具有客观性、真实性及与本案的关联性，本院予以确认，作为本案有效证据使用。
根据双方当事人的诉辩意见及已确认的证据，确认如下事实：
2012年3月9日，元宝山区兴万家种植服务专业合作社（甲方）与被告王**开办经营的元宝山区宝根种子经营部（乙方）签订了前七家村果园集体土地承包经营权转包合同书，甲方将其承包的位于内蒙古自治区赤峰市元宝山区平庄镇前七家果园内的131亩土地承包经营权转包给乙方，转包期限为17年。被告王**承包前七家村果园后，委托被告冯**进行管理。2012年3月10日，被告冯**以元宝山区宝根种子经营部（甲方）的名义与毛**以平**筑公司（乙方）的名义签订建房合同书一份，约定甲方在前七家果园内建房屋一栋，建筑总面积约320.5平方米，由乙方承包施工；开工日期2012年4月5日，完工日期2012年5月15日；承包方式：该工程采取包工包料。该建房合同书的甲方（发包人）处由被告冯**填写了“元宝山区宝根种子经营部”字样后加盖了元宝山区宝根种子经营部的合同专用章，乙方（承包人）处加盖了原告毛**的个人印章，没有加盖平**筑公司的公章。毛**主张后将该合同进行变更，面积缩小了。
在实际施工过程中，原告毛**以包工包料的方式在平庄镇前七家果园内修建了（一）、院墙：74＋126米长、24厘米宽、2米高，工程款为每延长米250元；（二）办公用房：使用面积153平方米、建筑面积197平方米，合同约定工程款每平方米1124元；（三）、井屋子：3米＊3米，经鉴定工程造价为8278元；（四）、井屋子管道：墙高2.2米，宽1米，顶为盖板，无地面处理，经鉴定工程造价为1366元；（五）、厂棚：240平方米，原告和被告冯**均认可工程造价为每平米180元；（六）、地面硬化：面积为1000平方米，原告和被告冯**均认可工程造价为每平方米50元；（七）、大棚里面水池子63个，经鉴定工程造价为11629元。工程总造价为385901元。
期间原告毛**收到被告冯**给付的工程预付款10000元，工程款84700元，人工费4500元。在原告毛**施工过程中，被告冯**垫付建筑材料款85703元。
现果园内的办公用房被告冯**在使用。
本院认为
本院认为：原告毛**以平庄镇建筑公司的名义与被告冯**以元宝山区宝根种子经营部的名义签订的建房合同书因未征得平庄镇建筑公司的认可和加盖该公司的印章，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应属无效合同。但因原告毛**做为实际施工人，已施工完毕，且二被告亦未对工程质量提出异议，并已使用至今，根据《解释》第二条的规定，原告要求被告支付工程款依法应予支持。
关于原告为被告施工的项目和工程量，被告冯**虽否认原告为其施工并主张原告是其雇佣的工人，但其是以元宝山区宝根种子经营部的名义与原告签订的建房合同书，从本院制作的现场勘查笔录上看，被告冯**也已明确认可了原告的施工项目和工程量，另外从被告冯**向原告支付的工程款和垫付材料款的数额看双方也不是雇佣关系。故对被告冯**的该抗辩主张不予支持。
关于工程款数额，根据被告冯**的自认和鉴定机构的鉴定，应为385901元。扣除冯**已向原告支付的99200元和冯**垫付的材料款85703元，尚欠原告工程款200998元。
被告王**主张井屋子系其所建，被告冯**主张毛井玉系给其领工，前七家村果园内的工程系其出资所建，二被告的主张相互矛盾，且均未提交充分的证据加以证实，故对二被告的上述辩解主张本院均不予采信。
被告王**系元宝山区宝根种子经营部的登记业主，其承包了前七家村果园内的集体土地131亩，被告冯**进行经营与管理。虽说被告冯**以元宝山区宝根种子经营部的名义与原告签订了建房合同书无效。但原告毛**作为实际施工人，确实按照合同的约定及被告冯**的指示，完成了相关工程建设，并在施工过程中垫付了部分工程款和人工费。二被告对原告建设的诉争工程享有占有使用处分权。故根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，二被告理应连带给付原告为诉争工程垫付的材料款及人工费。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
裁判结果
被告王**、被告冯**于本判决生效后10日内给付原告毛井玉尾欠工程款200998元。二被告互负连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4418元，邮寄费70元，鉴定费5000元，合计9488元，由被告王**和被告冯**负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰**民法院。
裁判日期
二〇一五年十月二十日
