安徽省和县建筑安装工程总公司诉中天**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告安徽省和县建筑安装工程总公司（以下简称和县公司）诉被告中天建**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年5月9日作出（2012）呼民一初字第79号民事判决，中**司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提出上诉。内蒙古自治区高级人民法院于2014年10月16日作出（2013）内民一终字第283号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院依法组成合议庭，于2015年1月15日公开开庭审理了本案。原告和县公司的法定代表人李友谊及其委托代理人王钢，被告中**司的委托代理人侯**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

和**司诉称，内蒙古**）有限公司（以下简称吉**司）作为发包方与中**司于2005年6月14日签订《建设工程施工合同》，约定由中**司承包电影宫大厦项目施工范围内的土建、采暖、排水、电气、通风工程。该合同约定于：开工日期为2005年6月20日，竣工日期为2006年6月20日，合同价款暂估价1亿元。中**司为规避法律于2005年7月14日以劳务分包的名义与和**司订立《补充合同》，实质中**司将所承包的全部工程转让给了和**司。《补充协议》约定，执行呼和浩特2004年建设工程施工预算定额和当年度有关的计费规定，并按该项目定额标准一级取费，和**司给中**司让利4%作为结算编制依据，同时上交6%管理费（不含税），工程保证金200万元，先期支付50万元，其余150万元于2005年7月20日前支付，工程付款每月28日申报当日已完成工程量，经中**司审定报吉**司审批，吉**司拨款到中**司账户后，由中**司三日内按核定额度的80%拨付给和**司。该协议还对其他内容进行了约定。《补充协议》签订后，和**司进入了施工现场开始施工，并分三次向中**司交付进场保证金共计645556元。该工程正负零以下工程于2005年9月4日至2006年1月10日期间完成。在完成正负零以下工程后，和**司又完成了正负零以上其他全部工程，于2007年5月1日封顶，2007年8月将电影宫大厦工程竣工交付建设单位使用。正负零以上工程由建设单位与和**司直接办理工程结算。关于电影宫大厦正负零以下工程造价，经内**高院（2009）内民一终字152号民事判决认定16025842元。按双方签订《补充协议》编制正负零以下工程结算书：主体部分造价为7070547元，该造价不含钢筋、混凝土及税金（钢筋、混凝土由中**司采购）；排水工程造价为26207元；电气工程造价为153493元。以上之项合计为7250247元，总价让利4%，即290010元。上缴管理费6%即435015元。中**司应退还和**司进场保证金645556元，还应承担岳***务队退场补助5元／日，共计39353日196765元及**务队退场零用工结算款440764元。中**司已支付和**司工程款1417000元，上述各项费用相抵后，中**司应支付和**司正负零以下工程款6391312元。根据《补充协议》约定，中**司应承担自地下工程交付日2006年2月1日起至判决给付之日止每日千分之四的逾期付款违约金。请求：1.请求判令中**司给付电影宫大厦（即金天帝大厦）正负零以下工程款6391312元；2.判令中**司给付正负零以下工程款逾期付款违约金，违约金自地下工程交付日2006年2月1日起至判决给付之日止，按欠付工程价款6391312元每日万分之四计算，计155万元；3.案件受理费由中**司负担。

被告辩称

中**司辩称，关于宇**和李友谊签订的补充协议效力问题，中**司认为，首先，该合同双方公司都没盖公章，中天在法庭上也没有看到原件，此份补充协议真假无法确定，宇**本人也不承认，中**司至今不予认可。其次，实际施工过程中也没有按宇**与李友谊双方个人签订的补充协议履行。工程也并没有非法转包，自始至终都由中**司施工完成。中**司提供的28组证据已经形成一个完整的证据链，足以证明中**司作为实际施工人在金天帝大厦项目地下部分的施工情况。中**司负责工程主要材料刚才、混凝土供应，大型机械塔吊、架子管、模板也都由中**司签订合同供应，并承担了全部经济责任。本案的分包方式从履行情况看，属于劳务分包，不属于工程转包。**公司李友谊只参与了钢筋混凝土工程的劳务部分，和县公司成本的施工任务紧是整个工程的钢筋制作、绑扎、混凝土浇灌的几道工序，而不是正负零以下工程的全部工程和整套工序。中**司已经超额支付了和县公司正负零以下工程款。**公司不能依据无效协议请求工程的直接费、间接费、利润和税金。**公司履行协议的方式只是劳务分包，和县公司是部分劳务分包实际施工者，只能诉求劳务费、部分机械费、消耗材料。不能以中**司和吉**司整个工程的部分工程结算为依据进行判决，中**司与吉**司施工的内容和中**司与李友谊施工包括的内容也完全不一样。李友谊与吉**司达成一致，互相出伪造，目的是想侵占中**司合法权益。

本院查明

经审理查明，2005年6月14日，吉祥公司作为发包方与中**司作为承包方签订了《建设工程施工合同》，约定由中**司承建位于呼和浩特市新城区中山东路的电影宫大厦（金天帝大厦）；承包范围为施工图纸范围内的土建、采暖、给排水、电气、通讯工程；开工日期为2005年6月20日，竣工日期为2006年6月20日；合同价款暂估1亿元；并约定执行通用条款和专用条款及中标通知书。在通用条款中约定了双方的权利、义务及违约责任，其中约定承包人将其承包的全部工程转包他人或肢解以后以分包名义分别转包给他人，发包人有权解除合同；在专用条款中约定了付款条件、付款时间及迟延付款的违约责任，其中约定若发包人不能遵守合同的约定，按时全额支付应付承包人工程款，发包人将以合同约定付款日的次日起按应付款额的每日万分之四计算利息和承担违约金。

2005年7月14日，中**司该项目负责人宇**与和县公司法定代表人李友谊签订《补充协议》，约定：合同价款的结算和支付，本工程按内蒙古自治区建设厅、财政厅于2004年颁布实施的内蒙古自治区建设工程计价依据造价、取费及进行工程结算；承包人执行呼和浩特2004年建设工程施工预算定额和当年有关部门计费规定，并按该项目定额标准一级取费，且让利4%作为结算编制依据；竣工验收完毕后28日内承包人向发包人递交完整的工程结算书一式四份，发包人在收到工程结算书后60天内进行核实，核定后给予确认并办理分包工程决算手续。业主方拨付工程款到发包人账户后十日内一次性付清承包人，保修金根据国家规定的保修期满后，业主拨款到发包人账户十日内一次性付清；承包人向发包人上交6%管理费（不含税），工程保证金200万元。付款方式约定为按工程形象进度付款，补充协议还对材料机具供应，其他相关事宜等内容进行了约定。

上述事实有和县公司提供的中**司与吉**司签订的《建设工程施工合同》及宇**与李友谊签订的《补充协议》证实。

《补充协议》订立后，和县公司李友谊作为中天金天帝大厦项目部项目经理组织施工。有**公司向本院提交的正负零以下工程施工过程中形成的各项施工技术资料，包括施工测量放线报验、工程定位测量、城市规划建筑坐标测量、基槽验线记录、楼层平面放线记录、楼层标高抄测记录、土建隐蔽工程验收记录、防水检验记录、钢筋加工工程检验批质量验收记录等。**公司还提供了建设单位、监理单位共同对正负零以下工程的相关内容进行商谈形成工程洽商记录、施工日志等证据在案佐证。

2005年11月至2006年5月30日，中**司分29笔以各种形式支付和县公司各种款项1417000元。2006年12月1日，中**司出具《关于本工程岳超劳务结算无异议的回函》，对上述款项确认无异议。

中**司在其作为原告诉吉**司，请求支付金天帝大厦正负零以下工程款的70%及违约金155万元的案件中，本院已于2009年6月25日作出了（2008）呼民初字第139号民事判决。后吉**司不服，向内蒙古自治区高级人民法院提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院已于2011年9月7日作出（2009）内民一终字第152号判决，该判决已生效。在（2009）内民一终字第152号判决中，认定金天帝大厦正负零以下工程在2005年已经开始施工了，但实际开工时间因吉**司与中**司存在争议，无法确定。而正负零以下工程何时完工也无法予以确认，但按照该工程监理公司出具的2006年7月地下工程已经完成，地上工程开始建设的时间可以计算违约金。金天帝大厦正负零以下工程造价，根据内蒙古杰**限责任公司（内*审价（2011）第05号）《工程造价报告》，金天帝大厦工程项目正负零以下部分的工程造价双方无异议的数额为15022079元，存在争议的工程造价数额为1244851元，内蒙古自治区高级人民法院（2009）内民一终字第152号民事判决最终认定正负零以下工程造价为16025842元。针对和县公司要求参加诉讼的问题，该生效判决认为和县公司不属于其案件必须参加的诉讼当事人，和县公司应按照与中**司之间形成的法律关系以及发包人吉**司是否存在在欠付工程价款范围的付款义务等，依法另行起诉解决。

以上事实有和县公司提供的本院（2008）呼民初字第139号民事判决书及内蒙古自治区高级人民法院（2009）内民一终字第152号民事判决书予以佐证。

和**司在起诉状中称，根据《补充协议》，电影宫大厦（即金天帝大厦）工程所有结构工程建筑材料应由和**司采购，但中**司工程代表宇**坚持由中**司采购主材钢筋、商品砼（即混凝土），和**司同意。并在计算工程款时，将钢筋、混凝土的造价扣除。即和**司认可本案诉争工程建筑材料钢筋、商品砼（混凝土）是由中**司采购。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点为：一、和县公司是否为金天帝大厦正负零以下工程的实际施工人及宇**与李友谊签订的《补充协议》是否有效；二、和县公司诉请的工程款、违约金是否有依据。

针对争议焦点一，2005年7月14日双方签订的《补充协议》，分别由宇**、李友谊在《补充协议》上签字，且均未加盖单位公章。在本次庭审中，中**司认可宇**是当时该公司项目的管理人，故宇**为该项目部负责人的身份本院予以认定。另**公司在本次庭审中未出示上述《补充协议》的原件，故中**司不予认可。本院认为，首先，在一审初审中，中**司未直接否认该证据的真实性；其次，宇**作为当时本案所涉工程的中**司项目负责人，且在本次庭审中作为中**司的代理人，其能够对《补充协议》的真实性作出确认，但至今并未否认该签字的真实性。故本院确认该《补充协议》的真实性。另从和县建**司2006年11月30日给中**司“金天帝大厦”经理部及财务部出具的《关于本工程岳超劳务结算的函》、2006年12月1日中天建设**公司内蒙分公司电影宫文化综合大厦《关于本工程岳超劳务结算无异议的回函》，可以确认《补充协议》的双方当事人应为中**司与和**司。综上，和**司应是涉案工程的实际施工人，宇**作为中**司当时该项目的负责人，其与李友谊签订《补充协议》应属于职务行为，故相应法律后果应由中**司承担。和**司认可李友谊的签字行为，故亦应承担相应法律后果。

关于本案双方是劳务分包还是工程分包，和县公司提交的《补充协议》对所承包工程的计价、结算依据、工程承包取费标准、取费让利标准、上缴管理费标准、机具材料供应、工程进度款支付、竣工结算、施工技术资料整理等内容进行了约定，可以证明双方之间形成的是工程分包法律关系。中**司认为其与和县公司属劳务分包的辩解理由，因其未出具双方签订劳务分包合同的直接有效证据予以佐证，本院不予采信。

依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，双方以劳务分包为名实为规避法律对转包、分包的禁止性规定，故《补充协议》应属无效协议。

针对争议焦点二，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案诉争工程完工后，地上工程也已竣工，金天帝大厦整体也已竣工交付，和县公司有权参照《补充协议》请求中**司支付工程款。故本案诉争工程款计算应以《工程造价报告》及和县公司诉请为依据，结合本院对事实和证据的认定，本案工程款的计算如下：

首先，根据和县公司提供的内杰审价（2011）第05号《工程造价报告》显示，金天帝大厦工程项目正负零以下部分的工程造价双方无异议的数额为15022079元，存在争议的工程造价数额为1244851元，内蒙古自治区高级人民法院（2009）内民一终字第152号民事判决书最终认定正负零以下工程造价为16025842元。**公司认可该工程钢筋、砼由中**司采购，因此在计算所欠工程款数额时应将钢筋、砼的价格扣除。另外，和县公司在起诉状中依据双方签订《补充协议》约定，工程款还应扣除相应税金。因双方还确认降水、护坡、打桩、防水等工程是由中**司施工，故应当对该部分予以扣除。

根据《工程造价报告》本案工程款，其中无异议的部分：1、地下一、二层结构鉴定金额12981885元，扣税金428085元，扣钢筋3054227元，扣砼3454770元，三项合计扣除6937082元；2、地下一、二层土方鉴定金额1218757元，扣税金40189元；3、护坡桩、土钉墙、井点降水鉴定金额803256元，应当予以扣除；4、地下结构签证鉴定金额18181元，扣税金600元。以上1至4项共计扣除7781127元。存在争议部分经内蒙古自治区高级人民法院（2009）内民一终字第152号民事判决书认定数额为，其中未确认的部分为241088元（冬季施工增加费），确认的部分为1003763元，包括：1、塔吊基础鉴定金额33496元，扣除砼10052元，扣税金1105元，合计扣除11157元；2、地下一、二层梁、板甩出鉴定金额163319元，扣砼73913元，扣税金5386元，合计扣除79299元；3、地下一、二层剪力墙甩出鉴定金额139582元，扣砼78414元，扣税金4603元，合计扣除83017元；4、地下一、二层3、4#楼梯甩出鉴定金额4467元，扣税金147元；5、地下一、二层钢筋甩出鉴定金额237792元，扣砼65685元，扣税金7841元，合计扣除73526元；6、地下防水425107元，应当予以扣除。以上1至6项共计扣除672253元。综上，扣除钢筋、砼、税金、降水、护坡、打桩、防水等后的工程欠款数额为7572462元（16025842元-7781127元-672253元）。而和**司起诉状中请求的数额为7070547元，小于《工程造价报告》鉴定的数额，根据意思自治原则，本院以和**司请求的数额计算所欠工程款。和**司在诉状中计算请求的工程数额时，按双方《补充协议》给中**司让利4%和上缴管理费6%，在总数额中扣除的10%，本院据此计算工程欠款数额为7070547元-7070547元10%＝6363492.30元。和**司认可中**司支付其1417000元，故中**司应支付和**司工程款6363492.30元-1417000元u003d4946492.30元。

其次，正负零以下工程中的给排水及电气工程，由于未提供完整图纸及相关资料，《工程造价报告》鉴定未果。因该部分工程未鉴定，也未得到中**司认可，故**公司该项诉讼请求证据不足，本院不予支持。

第三，和县公司诉请中**司应承担岳***务队退场补助196765元及中**司因施工队退场产生的零工费用440769元。本院认为，针对金天帝大厦正负零以下工程鉴定作出的工程造价款数额应含有人工费，本院已依据该鉴定结论对欠付工程款数额作出认定，该两项费用再作计算属于重复，故本院对该项请求不予支持。

第四，关于和县公司请求中**司返还保证金645556元的问题。2005年7月13日，票号为0533392的收据显示，今收到李友谊交来建卡折（帐号1101449980100051090）定金400555.77元，交款人宇国宁，收款人李**。2005年9月16日，由工地财务阮**签收的收条显示，收到分包宋经理195000元，交款人为宋**，该收条加盖中**司技术专用章。2006年6月30日，由李**签收的收据显示，收到金**工程所领款5万元。**公司以此主张该三笔款项为交给中**司的保证金，并要求中天返还。中**司对这三张票据均不认可。本院认为，2005年7月13日的收据显示收款人为李**，交款人为宇国宁，李**是否是中**司的工作人员无相关证据证明，该收据也没有中**司印章，不能确认该款是李友谊交到中**司的保证金。2005年9月16日收条及2006年6月30日的收据，交款人分为宋**、金**，收款人为阮**、李**。该证据未写明资金的性质及用途及与李友谊的关联性，无法证明款项是李友谊交到中**司的保证金。故对该组证据本院不予认可，对和县公司的该项诉请本院不予支持。

综上，中**司应给付和县公司工程款4946492.30元。至于其主张违约金的问题，因双方所签订的《补充协议》为无效合同，违约金主张无法律依据，本院不予支持。

综上所述，和县公司的诉讼理由部分成立，诉讼请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告中天建**限公司于本判决生效之日起十日内给付原告安徽省和县建筑安装工程总公司工程款4946492.30元；

二、驳回原告安徽省和县建筑安装工程总公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费67389.18元，由中天**限公司负担41781元，由安徽省和县建筑安装工程总公司负担25608.18元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十九日