赤峰市巴**业有限公司与南通海**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告赤峰市巴**业有限公司与被告南**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告赤峰市巴**业有限公司委托代理人王**、赵凯、被告南**有限公司委托代理人张**、张**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2013年9月1日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，承包方（被告）承建巴林左旗浙盛铅锌矿业建设工程，发包方（原告）按工程进度给付工程款。2014年7月18日，被告以原告未按时给付施工工程款为由，停止施工。2014年8月22日，原、被告双方达成补充协议，约定由发包方（原告）委托预算单位对该工程进行预、决算，原、被告双方按结算结论计算工程款。结算结论作出后，经计算，原告已按合同约定足额支付了工程款，但被告仍拒绝施工，由于被告拒绝施工的行为已经构成违约，导致原告受到严重的经济损失。故诉至法院，请求判令解除于2013年9月1日签订的《建设工程施工合同》，并判令被告赔偿原告违约金629666.90元。。

被告辩称

被告辩称，2013年被告与原告签订了《巴林左**业公司办公及生活区域土建项目施工合同》以及《巴林左**业选厂、尾矿库施工承包意向书》，约定原告的五个分项工程由被告承包施工。办公及生活区域土建项目施工合同约定“每一个单元工程完成一层主体工程时，付该单元工程总价款的30%”；每一个单元工程完成全部主体工程时，付该单元工程总价款25%；……”。合同签订后，被告按照合同约定履行了合同义务，但是原告却没有按照约定履行付款义务。原告的行为，造成被告的极大经济损失。现被告对原告提出的诉讼，同意解除合同，但要原告赔偿被告的一切经济损失以及所完成工程量的全部工程款支付被告后解除合同。因原告违约在先，故被告没有义务向原告承担违约责任。请求法院依法审查，驳回原告的诉讼请求，并支持被告的请求。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

1、建设工程施工合同及补充协议，来源系本案原、被告签订；证明2013年9月1日签订合同一份，约定合同竣工日为2014年8月1日，第123页约定，缴纳违约保证金一百万元，该款在工程竣工验收合格后三个月内返还；第135页，约定付款周期，按该约定第一项，第二项，原告已经超额给付了工程款；第142页，承包人违约责任，约定了因承包人违约解除合同及特别约定。补充协议证明；双方共同同意由甲方（原告）委托有预决算资质的单位，按原合同进行决算，决算后按原合同给付工程款方式进行决算，如未足额支付，三日内补足，如足额支付，被告方应复工。合同签订后，原告按约定履行了义务，被告未能复工。

2、包头市恒**限责任公司出具的对本案争议的工程价格预算表，共124页，第一页为总表，其余为分表；证明本案争议的工程已完成，造价为6296669元，同时证明原告已足额支付了按合同约定的工程款，已支付的2550000元以及1000000元保证金，超出了已经支付的工程款，故按补充协议，被告应该复工。

3、通知及施工单位联系单；证明原告收到预算单位的单价后，已经向被告发出通知，要求其进行施工，同时被告回复，给原告发出了施工单位联系单，证明被告已经收到了原告的通知，同时被告得知预算结论，只是被告未按约定到预算单位拿取预算结论。同时证明被告在接到通知后，未按照约定履行复工，故应解除合同。

被告对1号证据质证称，对证据真实性无异议，对关联性有异议，首先这两份证据之间就证明原告违反约定，第一份证据合同竣工日期为2014年8月1日，第二份签订时间为2014年8月22日，第二份证据的主要内容是针对第一份证据付款节点付款义务发生争议，才产生的第二份协议，那么充分说明本案被告的停工行为，是履行合同通用条款工期索赔协议，被告的行为为合同法中的先履行抗辩权。对于第一份证据的调拨款内容不持有异议，第二份证据内第一条这个条款，是违反法律规定的，同时对合同的乙方，也就是本案的被告是不公平的；第二条该条款约定后被告并没有接到擅自委托的预决算单位的工程决算；第三条由于我们尚未接到工程结算，故被告无法履行。另外，履约保证金是在竣工验收后从工程款扣除，履约保证金是违反合同约定也是违反法律约定的。

被告对2号证据质证称有异议，该证据不能证明与本案有任何关联性，而且没有任何的法律效力。

被告对3号证据质证称，对证据真实性无异议，对合法性及关联性有异议，对于通知所提到的工程预算总造价钱数及附的表，但是我们收到的表并不属于工程造价预算书，预算书和预算表的最大差距是预算书是支持预算表的基础依据，只有预算表没有预算书，并不能说明预算表是真实有效的。截止到目前为止，我们只是通过庭审看到了一份不具备法律效力的草稿，另外我们在工程联系单也提到了，预算表中把部分工程删除，同时证实履约保证金先行抵扣违反规定，我们不予认可，即使认可也是违法的。根据补充协议约定，预算单位在十个工作日内完成审核工作，而预算单位编辑的资料并没有将本案被告转交给原告的相关施工资料进行审核，工程预算表并不属于补充协议中的鉴定文书。

被告为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据：

1、工程施工款拨付申请表二份、催款函二份、工期延误函一份；工程款拨付申请表证明原告拖欠工程款，工程联系单六份；证明1、该合同预算价款双方认可为一千多万。2、本案原告并没有按照合同给付工程款；3、本案被告多次向原告主张尽快支付工程款，本案原告拒绝支付；4、本案被告按合同约定只能停工，等待原告支付工程款后继续施工。

2、建设工程施工合同一份，第51页通用条款7.5.1条，因发包人没有按照工程款拨付申请表约定的日期支付工程进度款，那么发包人应当承担由此延误的工期及增加的费用，且需支付承包人应得的合理费用。第99页通用条款16.1.1条，根据本条约定，专用条款付款节点的约定，原告因未按工程款拨付申请表拨付工程款，而造成暂停施工的，属于发包人违约。第135页专用条款12.4.1条，该工程付款节点分为四个节点，其中本案被告，已经完成了两个半节点，由于原告未按约定条款付款，所以造成的一切损失均应由原告承担，该后果属于原告的违约。同时专用条款的语言表述，也充分证明了原、被告双方在签订合同后施工前对于该工程的预算造价已经有了一致的认可。专用条款中的付款节点，就是对认可的这种数据所作出的付款进度节点。

3、施工组织计划及现场签单，证明现需要的施工机械、人力、施工方式等情况得到了原告的审批通过，同时现场签单是核算工程量最重要的依据，可以证明本案被告的请求是合理合法的。

原告对1号证据质证称，工程施工款拨付申请表不能确认被告证明的问题，工程款最后的确认并不以该表为准，以评估单位作出的报告为准，申请表作出的数额只是被告方单独作出的申请和计算的数额。故不能证明被告方认可的应该支付的一千多万元的比例；对催款函有异议，该函系被告方单独书写，只因为被告方申请的拨款数额不符，原告方拒绝支付，因原告已按工程进度和合同约定支付了全额的进度款；工期延误函，该函能够确认被告延误施工系违约行为，但该函对原告没有任何效力；对施工单位工程联系单六份，因均系被告方单独书写，不能作为证据使用，没有原告方签字停工通知，该通知系被告方单独意思，并且该通知能够证明被告于2014年7月15日停止施工，综上证据，被告方并不能证明问题。

原告对2号证据质证称，对真实性无异议，对被告证明的问题有异议，综合被告要证明的所有问题，其中最主要的应该首先确认结算工程款基数的依据，即已完成工程款的数额依据，但合同并没有具体的数额，故被告证明原告未按约定支付进度工程款，不能成立。被告以工程款申请表为依据，是违反法律和约定的，故被告方*证明原告未按约定足额支付工程进度款不能成立，且合同135页约定支付工程进度款，并没有按照两个半进度工程计算工程款。故被告方只能是完成两个进度。

原告对3号证据质证称有异议，与本案没有关联性，本案争议的问题是合同是否解除和反诉是否得到支持的问题，该证据只是双方签订合同后，按合同要求被告进行组织施工的方案，与本案没有关联性。

上述原、被告提交的证据，经当庭举证、质证，本院综合分析认为，原告提交的1号证据与被告提交的第2号证据一致，双方对其真实性均无异议，本院予以采信，作为认定本案事实的依据使用。原告提交的第2、3号证据与被告提交的1、3号证据可以体现出双方在合同履行过程中出现分歧，并就继续履行问题进行了磋商，但双方未能就合同的继续履行达成合意，可以看出双方已均无继续履行合同的诚意，因此本院予以采信，作为认定本案事实的证据使用。

本院查明

经审理查明，原、被告于2013年9月1日签订了一份《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告巴林左旗浙盛铅锌矿业建设工程，原告按工程进度给付工程款。后因故原、被告未能全部履行合同内容，导致停工；原、被告于2014年8月22日签订了一份《建设工程施工合同》恢复施工及预决算补充协议，约定由原告委托有预决算资质的单位按原合同约定条款标准对原合同约定工程进行造价核算，补充协议签订后，原告委托包头市**询有限公司对诉争工程进行预算，预算金额为6296669元，被告主张该预算表不具有法律效力，不予认可。现该工程项目处于停工状态多时。故原告诉至本院，要求解除与被告签订的《建设工程施工合同》、被告赔偿违约金629666.6元，并由被告承担本案的诉讼费用。

本院认为

本案在审理过程中，原告当庭表示撤回要求被告赔偿违约金的诉讼请求，表示另行主张；被告当庭提起反诉，但在本院指定期限内未向本院交纳反诉费用。

本院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》后，因故未能完全履行，导致工程全面停工，合同已无继续履行可能，故对原告要求与被告解除合同的请求，本院予以支持；原告当庭表示撤回要求被告赔偿违约金的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持；被告当庭提起反诉，但在本院指定期限内，未向本院交纳反诉费用，对其反诉请求不予审理。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、最**法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

解除原告赤峰市巴**业有限公司与被告南**有限公司于2013年9月1日签订的《建设工程施工合同》。

案件受理费100元，由原告负担50元，被告负担50元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰**民法院。

裁判日期

二〇一五年七月二十八日