孟**与于显波建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孟**因与被上诉人于显波建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院（2014）松初字第2826号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月10日公开开庭进行了审理，上诉人孟**及其委托代理人汪*，被上诉人于显波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

原审判决查明，2011年3月12日，于显*与孟**签订了《木工分项工程施工协议》，孟**将其承包的辽宁广厦**营口有限公司办公楼、宿舍楼模板分项工程交由于显*施工。具体承包内容包括：施工图纸、设计变更、图纸会审记录中的现浇，预制混凝土中的模板制作、安装，运输机模板安装所用的一切架子的拆搭，每平方米施工费25元。双方约定按工程形象进度分层拨付工程款（首次垫付为一层封顶），结构封顶后拨付工程价款的80%，剩余20%工程款竣工后一次性付清。协议签订后，于显*开始施工，孟**先后给付于显*工程款210923元，其中包括于显*方借支工程款192700元、工人的伙食费18223元。后由于拖欠工人工资，于显*委托于**前去处理木工承包问题，2011年6月16日，给工人处理工资时，确定木工2011年施工面积为9942㎡，工人施工费为18元／㎡；零工37.5天，施工费180元／天，孟**为工人开支84067元，于**和曲**为其出具80000元收条。于**和曲**同时出具说明，内容为：“辽宁**营口公司办公楼、宿舍楼木工组于显*所干木工活即1层至4层已完工程工人工资款全部结清。代理人：于**.代班人：曲**.2011.6.16。”后于显*与孟**因施工面积、质量及工程款的数额发生争议，双方协商多次未果。2012年3月31日，于显*诉至本院，要求孟**给付工程款95094元。本案在审理过程中，经于显*申请，法院委托赤峰广联**责任公司对于显*施工的辽宁广厦**营口有限公司办公楼、宿舍楼模板面积进行鉴定。2012年8月10日，赤峰广联**责任公司出具了鉴定报告，结论为：办公楼、宿舍楼基础及框架结构部分全部模板粘灰面积11635.49㎡其中办公楼7608.82㎡，宿舍楼4026.67㎡，于显*支付鉴定费5000元。孟**对该鉴定结论有异议，以鉴定人不具有鉴定资格、鉴定程序违法为由申请重新鉴定，原审法院予以准许。2013年6月28日，赤峰广联**责任公司又出具了赤广联字（2013）第05号鉴定报告，结论为：办公楼、宿舍楼基础及框架结构部分全部模板粘灰面积11662.3㎡，其中办公楼7624.5㎡；宿舍楼4037.8㎡。根据孟**的申请，庭审中，鉴定人王**出庭接受了质询。另查明，于显*和孟**均未提供证据证明工程已经竣工验收合格，但已经交付辽宁广厦**营口有限公司使用。

原审法院认为，于显*与孟**签订了《木工分项工程施工协议》，孟**将其承包的辽宁广厦**营口有限公司办公楼和宿舍楼工程承包给了于显*施工，于显*所从事的木工支膜系整个建设工程中的一道工序。本案所涉工程虽未经竣工验收，现已经全部完工并交付使用，双方理应按照合同约定支付工程价款，即每平方米施工费为25元计算。孟**称于显*的委托代理人于**结算时约定每平方米18元，从于**和曲**出具的说明和结算单的内容综合判断，每平方米18元计算是给工人工资，而不是与于显*结算的价款，法院对孟**的该辩称理由不予支持；原被告对于显*所完成的工程量存在争议，于显*没有证据证明其已经完成了约定的全部工程，赤广联字（2012）第03号工程模板面积鉴定报告和赤广联字（2013）第05号工程模板面积鉴定报告均系赤峰广联**责任公司出具，在该工程于显*是否全部施工完毕尚未确定的前提下，均未按规定到现场进行实地勘查，同一鉴定机构迳行作出两份不同结论的报告，该两份报告均不具有真实性、科学性，不能作为确定工程量的依据。通过于**和曲**出具的说明中“辽宁**营口公司办公楼、宿舍楼木工组于显*所干木工活即1层至4层已完工程工人工资款全部结清”的记载来分析，于显*并未全部完成施工。但2011年6月16日于显*委托于**给工人解决工资问题时，确定木工2011年施工面积为9942㎡；零工37.5天，施工费180元／天。该结算单上有于显*的带班长曲**及张**等工人的签名确认，在双方均无证据证明于显*所完成工程量的情况下，该证据应当作为确定于显*木工组完成的工程量为9942㎡，零工37.5天；孟**称其为于显*支付工人工资84067元，于显*称由于**和曲**为其出具80000元收条，九枚票据中确有于**和曲**为其出具80000元收条，孟**未提供其为工人发放工资的证据，法院认定其为工人发放的84067元工资中有80000元包括在192700元票据中，有4067元于显*未出具收据；孟**称在施工前其曾通过银行转账给付于显*10000元，于显*对此认可，但称其已经于2011年5月14日为孟**出具了10000元欠据，九枚票据中确有于显*于2011年5月14日为孟**出具的两枚各10000元支据，鉴于孟**没有提供证据证明其现持有该汇款票据，法院对于显*的主张予以支持；孟**称于显*施工的工程质量不合格，致使其被罚款94000元，应从工程款中予以扣除，但孟**未提供有效的证据证明于显*施工的工程质量不合格，孟**在庭审中称其对此保留另行起诉的权利，故本案对此不予审理。据此，于显*完成的工程量应为9942㎡，每平方米25元，零工37.5天，每天180元，合计255300元，扣除于显*借支工程款192700元，伙食费18223元，给工人支付工资4067元，孟**尚欠于显*工程款40310元。故对原告于显*的诉讼请求予以部分支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第六十条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，最**法院《关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、孟**于本判决生效之日起十日内向于显*支付工程款人民币40310元；二、驳回于显*的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人孟**不服原审判决，向本院上诉称，一、双方签订的《木工分项施工协议》系无效合同，不应简单根据协议约定按照25万元每平方米结算。如判决无效工程合同参照合同约定支付工程款，其效果等同于判决当事人继续履行违法合同，与法理相悖。本案双方签订协议虽然约定25元每平米，但适用该约定的前提是于显波顺利完成了全部木工支模工程。双方签订的《安全文明施工协议书》约定如果于显波自动退场，剩余工程款作为赔偿及赔偿孟**各项损失。由于于显波中途退场，所以委托他人代为结算，双方按18元每平方米进行了结算。于显波的委托代理人也为孟**出具了书面说明，这说明双方对每平方米18元进行结算双方是认可的，是对原来约定25元每平方米的变更。如果二审法院也认定应按25元每平方米进行结算，孟**要求对于显波的违法所得予以收缴。二、除孟**一审提交的借支据合计201700元外，孟**还通过银行汇款给付于显波10000元，因此于显波在孟**处借支工程款合计211700元。于显波称通过银行汇款收到的10000元已于2011年5月14日补写了收据与事实不符，2011年5月14日出具的收据中的款项与银行汇款10000元不是同一款项。2011年5月14日于显波出具两枚收据，一枚内容为“支付工程款10000元，壹万元”，另一枚内容为“今借支工资款壹万圆整”，如果于显波出具收据是补银行汇款的收据，收据中应该注明。一审采信于显波的主张错误，二审应予纠正。综上，请求撤销原判，驳回于显波的诉讼请求。

被上诉人辩称

于**辩称，被上诉人与上诉人之间是劳务费纠纷，不是建设工程合同纠纷，不涉及资质问题，原审将本案认定为工程合同纠纷错误，双方签订的合同为有效合同。原审法院委托鉴定机构作出的鉴定报告，认定施工面积是11662.3平方米，上诉人不认可该面积属于抵赖行为，一审法院没有对施工面积根据鉴定意见进行认定错误。涉案楼房已经交付使用，被上诉人的施工不存在质量问题。上诉人以施工质量不合格为由拒付劳务费没有法律依据。上诉人与被上诉人同为自然人，双方签订的协议为劳务协议，不存在收缴劳务费的问题。如果收缴，也应收缴上诉人的违法所得。双方约定每平方米劳务费25元，在之后委托结算的委托书中也没有对价格进行变更，而且前期也是按25元进行的结算，上诉人主张按18元每平方米进行结算没有依据。关于上诉人提出的银行汇款一万元未计入已付款问题，被上诉人已经于2011年5月14日为上诉人补写收据，上诉人未提供汇款凭据，原审认定事实正确。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。

本院认为

本院认为，本案二审争议焦点为就已施工完毕的支模工程应按何种价款结算及孟**已付工程款金额是多少。

关于已施工完毕的支模工程应按何种价款结算问题，孟**上诉称原审判决按每平方米25元结算工程款错误，双方已按每方方米18元结算完毕，就此本院认为，由于于显波为自然人，不具有建设工程施工资质，因此其承包木工支模工程违反了法律的强制性规定，其与孟**签订的木工分项工程施工协议及安全文明施工协议书为无效合同。双方在木工分项工程施工协议中约定支模工程工程款计算方式为25元每平方米，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，本案所涉支模工程虽未经竣工验收，但于显波所从事的木工支模系整个建设工程中的一道工序，而整个工程已经全部完工并交付使用，因此原审法院判令孟**应按25元每平方米与于显波结算工程款并无不当。孟**虽提出就涉案工程已与于显波的委托代理人于**按18元每平方米进行了结算，但于**与孟**的结算单仅载明“工人工资款全部结清”，并未说明工程款全部结清，于显波又不认可工人工资款即为工程款，因此对孟**提出的已按18元每平方米结算了全部工程款的上诉主张本院不予支持。

关于孟**已付工程款金额问题，孟**虽主张给付211700元，其中于显波出具支据201700元，通过银行汇款给付10000元，但经二审核实，原审时孟**提供的由于显波出具的支据仅为192700元，并非孟**主张的201700元。除上述已出具支据的款项外，双方还对通过银行汇款给付的10000元工程款存在争议，于显波对收到10000元银行汇款无异议，但称该款已于2011年5月14日补写了收据，包括在其认可的已支192700元工程款中，孟**则称2011年5月14日的一万元收据与银行汇款给付的一万元工程款是两笔独立款项，该款未包括在于显波认可的已支192700元工程款中。就此本院认为，在合同履行期间于显波在孟**处有多笔借支款项，其工人亦在孟**处借支饭费，所有借支款项无论数十元金额还是数万元的金额，均留有书面借支手续。从双方交易习惯看，孟**通过银行汇款给付的一万元工程款，于显波亦应为孟**出具收据，因此于显波主张该款已补写收据且包括在其认可的已支192700元工程款中更符合双方交易习惯。原审法院综合双方证据情况，认定孟**已付工程款金额为192700元处理原则正确。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2115元，由孟**承担；邮寄送达费40元，由孟**、于**各承担20元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十二日