南昌**工程公司与包头市**责任公司、南昌**工程公司呼和浩特分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南昌**工程公司（以下简称南昌一建公司）因与被上诉人包头市**责任公司（以下简称汇**司）、原审被告南昌**工程公司呼和浩特分公司（以下简称南昌一建呼市分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2014）赛民初字第02545号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由审判员吴**担任审判长，审判员苏*、审判员杨蔚堃参加的合议庭，并于2015年10月28日公开开庭进行了审理。上诉人南昌一建公司的委托代理人姚*，被上诉人汇**司的法定代表人韩**及委托代理人张**、斯*到庭参加了诉讼。原审被告南昌一建呼市分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年9月17日，南昌一建呼市分公司（作为甲方）与汇**司（作为乙方）分别签订了《建设工程施工劳务分包合同》（以下简称《劳务合同》）、《水电暖分包合同》，约定南昌一建呼市分公司将呼和浩特市蒙海和房**公司开发的位于赛罕区巧报镇西喇嘛营村的巧报镇二期回迁房，其中的3号楼、4号楼、5号楼主体土建工程劳务（包括楼宇间的裙楼、车库）和水电暖工程分包给汇**司施工，《劳务合同》第1条约定分包范围分别为人工、周转材料、机械设备、土建部分、回填土，承包方式为包工包辅料包施工机具设备，合同价款为建筑面积每平米520元单价包死的方式计算。合同第10条约定合同总价的拆分与支付：总价拆分：1、主体一次结构364元／㎡；2、二次结构砌砖70元／㎡；3、抹灰45元／㎡；4、刮白30元／㎡；5、其余11元／㎡。支付方式：1、主体一次结构每陆层付款一次，每次付合同价的80%，封顶付到95%，砌砖结束付到97%，剩余3%为质保金；2、二次结构砌砖每陆层付款一次，每次付合同价的80%，砌砖结束付到95%，抹灰结束付到97%，剩余3%为质保金；3、抹灰每陆层付款一次，每次付合同价的80%，抹灰结束付到95%，刮白结束付到97%，剩余3%为质保金；4、刮白只刮楼梯间和室内的顶棚（墙面不刮白），每陆层付款一次，每次付合同价的80%，刮白结束付到95%，验收结束付到97%，剩余3%为质保金。保修期满后一个月内支付3%的剩余工程款。保修期为一年。工期约定为按南昌一建呼市分公司与呼和浩特市蒙海和房地**责任公司就本工程签订的施工合同为准。第16条约定，如因甲方的原因造成乙方的人员误工费、材料费、租赁费等损失全部由甲方负责赔偿。此外对合同的其他内容均作了详细约定。《水电暖分包合同》约定分包范围为图纸的全部水、电、暖及弱电，消防的配管和预埋内容及临水临电，所有向室外的甩管从墙往外2米，超过2米按实际计算。（二级电箱以下的电线电箱）。承包方式为包工、包料、包甲方及有关部门验收。合同价款按实际施工面积每平米250元（税后价，无管理费），合同计价方法为总价包干（图纸的全部水、电、暖及弱电的配管和预埋内容）。合同第10条约定了付款方式，其中付款比例和时间为：配管和预埋与安装的比例是20%比77%。主体第一次甲方向乙方支付工程款的时间是待乙方垫资施工地面四层即：实际施工建筑面积250元／平方米20%85%，以后每六层以上述方式向乙方支付一次工程款直到主体封顶，主体封顶后付到总价的20%的97%。截止到2013年底停工，汇**司共计完成混凝土浇筑工程量18835.34㎡，还有1470㎡的车库支好模板、钢筋绑扎一半，并且打了一半的混凝土。南昌一建呼市分公司共给付汇**司工程款1710000元。后该工程因为资金和建筑主材不到位而被迫停工。在施工期间，因南昌一建呼市分公司的建筑主材和资金不能及时到位，导致了工程时有停工，造成了一定的停窝工损失。汇**司提出停窝工索赔，南昌一建呼市分公司的项目经理林*全于2014年1月24日签署了工程索赔单，总金额是5256192元。林*全的签字内容是：“情况基本属实，待开工核实”。确认施工期中塔吊的租赁费为每台每天1222元，钢管、扣件、木架管、顶丝等建筑辅助材料、器具的租赁费为每天7200元。在2013年年末，因汇**司追索劳务费用，南昌一建呼市分公司的项目负责人邬*和樊**在2013年12月份为汇**司出具付款承诺证明12张，承诺给付汇**司的违约金以及经济损失等共计469450元。施工中，涉及水电部分施工经建设单位及施工单位的验收。汇**司于2014年8月1日发函告知南昌一建公司及南昌一建呼市分公司（以下简称南昌一建及其呼市分公司），解除双方之间的《劳务合同》和《水电暖分包合同》，该函件于2014年8月4日到达。在诉讼过程中，应汇**司的申请，原审法院委托内蒙古日**限责任公司对汇**司已经完成的能够按照平米数计算劳务费的工程和已经完成钢筋绑扎等工作项目，但是不能按照合同约定的平米数计费的部分工程进行工程造价的鉴定。鉴定方法为：“根据同期定额、费用标准和有关文件计算出全部主体一次结构的工程造价（扣除商砼和钢材），在计算出实际已完主体一次结构的工程造价（扣除商砼和钢材），然后计算出一次主体结构（扣除商砼和钢材）实际已完工程造价占全部工程造价的比例；最后根据合同计算出一次主体总造价乘以上述计算出的比例，计算结论即为本次实际已完工程造价。”经过鉴定最终已完工程的造价（一次结构部分）为6610566元。2014年初至今南昌一建公司及其呼市分公司再未组织该项目的施工。由于后期工地周围其它项目的陆续开工，汇**司投入工程管件、扣件、顶丝建筑辅助设施及三台塔吊尚在工地，截止2014年8月4日尚未运出。另查明，南昌一建呼市分公司系南昌一建公司依法设立，系南昌一建公司的分支机构，无独立法人资格。原审中，汇**司的诉讼请求为：1、判令南昌一建及其呼市分公司共同给付拖欠的已经结量部分的工程款5842333元（通过鉴定已明确第一项的诉讼请求鉴定工程量为6610566元，水电18835.3450元u003d941767元，6610566元＋941767元－已付171万元u003d5842333元）；2、判令南昌一建及其呼市分公司给付2013年度停窝工损失5256192元；3、判令南昌一建及其呼市分公司给付管件、扣件以及塔吊等机械设备租金以及管理和留守、看护人员的工资2158262元（从2014年3月1日开始起计算截止到起诉前2014年8月4日）；4、判令南昌一建及其呼市分公司给付逾期付款的违约金及利息841857.92元；5、判令南昌一建及其呼市分公司共同给付汇**司代付的混凝土泵送费用33000元。

一审法院认为

原审法院认为，汇**司与南昌一建呼市分公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且合同已实际履行，合法有效，双方应该按照合同的约定履行各自的义务。樊**在合同上的南昌一建呼市分公司法定代表人处签名，这一行为使对方有理由相信该个人有权行使签订合同事项代理权及履行该合同的代理权。合同签订后，汇**司即依约投入设备及人员，进行劳务施工。2014年度，因南昌一建及其呼市分公司在该项目上未再启动施工，南昌一建及其呼市分公司虽不认可与发包方（建设单位）解除合同的事实，但在庭审中认可2014年度至今本案所涉工地未施工，就合同的履行与发包方尚在协商中的事实。由此能认定，由于南昌一建及其呼市分公司原因，致汇**司停工。汇**司以发包方已解除与南昌一建及其呼市分公司合同为由，函告南昌一建及其呼市分公司解除双方签订的前述两份合同，汇**司告知南昌一建及其呼市分公司解除合同后，南昌一建及其呼市分公司未在法定期限内提起相应的确认之诉，故原审法院依法确认双方间的《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》已经解除。汇**司依照约定完成了实际工程量一次结构部分的工程造价为6610566元，根据施工资料以及施工实践，水电部分完成配管预埋。因水电施工合同约定配管预埋和安装比例是20%：77%。250元的水电施工综合单价乘以20%，管件预埋的合同单价是50元／㎡。根据已完成建筑平米数18835.34㎡50元u003d941767元。所以上述两项工程款总计7552333元。《建设工程施工劳务分包合同》和《水电暖分包合同》虽约定一定的付款进度比例，但是上述的两份合同已经实际解除。根据合同法第九十七条的规定：合同解除后，尚未履行的，中止履行；根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因双方不再履行原合同，所以汇**司已经完成的工程量南昌一建及其呼市分公司应该予以按照约定据实结算。南昌一建及其呼市分公司应该给付汇**司合同价款7552333元。汇**司自认南昌一建及其呼市分公司已经支付1710000元，该自认事实系对汇**司不利事实，南昌一建及其呼市分公司亦未提交其它证据，故对该事实予以采信。故南昌一建及其呼市分公司应再支付工程价款5842333元。关于汇**司请求支付停窝工损失的请求，首先关于2013年度停窝工的原因及损失的金额，汇**司提交的工程索赔单就2013年施工期间的停窝工原因及停窝工情况列明，并由南昌一建呼市分公司的项目经理林*全签字确认。汇**司主张林*全系南昌一建呼市分公司在该项目的项目经理，虽然南昌一建及其呼市分公司对林*全的身份表示有异议，但是汇**司出示的工程量报表上由林*全予以核定，并且加盖了南昌一建呼市分公司的印章。而且在南昌一建呼市分公司的施工组织人员名册以及南昌一建呼市分公司委托尹**（案外人）编制的施工资料中林*全的身份为该项目的项目经理，南**公司应对其行为承担法律责任。南昌一建及其呼市分公司亦未提交其它证据予以佐证，故南昌一建及其呼市分公司的该异议理由不能成立。林*全在工程索赔单上签字内容为：“情况基本属实，开工后具体核实”，故能认定2013年度停窝工原因系因南昌一建及其呼市分公司原因造成，后该项目未能开工，以上停窝工损失双方未进行进一步核定，南昌一建及其呼市分公司亦未提交其它证据予以反驳，依照合同法第四十五条第二款的规定，视为上述停窝工的索赔内容予以确认，南昌一建及其呼市分公司应赔偿汇**司该损失，依**全签名确认的工程索赔单，损失合计5256192元。但对于该停工待料期间的停窝工损失，汇**司也应该采取适当措施防止损失扩大，但是汇**司未采取任何相应措施，也应该承担一定的责任。故上述损失酌定南昌一建及其呼市分公司承担80%，汇**司应自行承担20%。其次关于2014年度停窝工的原因及损失的金额，庭审中，南**公司认可2014年至今未施工的事实，且认可就合同履行与发包方尚在商谈中，故能认定该期间的停窝工仍因南昌一建及其呼市分公司原因造成。对于汇**司在该期间工程停工期间的管件、扣件、顶丝以及塔吊等建筑辅助器具的租赁费用。因双方之间的合同在2014年8月4日由汇**司函告南昌一建及其呼市分公司解除，且上述器具在合同解除以前，且工程停工期间确实存在于工地，有现场照片以及经呼和浩特市蒙正公证处的现场勘验资料、公证书予以证实。所以从2014年4月15日（按照北方能够开工的时间）到2014年8月4日（合同解除的时间）共计112天，汇**司确实存在一定的管件、扣件、顶丝、塔吊等的租赁损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条的规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”汇**司主张的建筑辅助器具的租赁费损失属于上述损失的范畴。租赁单价在林*全签署的工程索赔清单中双方均有确认。上述器具租赁费的损失计算办法为：管件、扣件、顶丝等的租赁单价为7200元每天112天u003d806400元；塔吊的租赁费为1222元／天／台112天3台u003d410592元。上述器具看护人员的费用汇**司主张的证据不足，不予采信，但综合案件事实，建筑机具确需一人看护，可酌情按照上一年度建筑业同行业职工的平均工资予以计算为32715／225112天u003d16284.8元。关于汇**司主张南昌一建及其呼市分公司逾期付款的利息和违约金的请求，虽然邬*、樊**从2013年12月11日至2013年12月24日分别向汇**司出具12份承诺，承诺支付2013年底的逾期付款的违约金，应是南昌一建及其呼市分公司真实意思表示，但是上述违约金的承诺明显高于实际造成的经济损失。根据我国《合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以申请调整。在庭审中南**公司明确表示不认可违约金的诉求，且认为违约金太高，即使汇**司在起诉时已经降低违约金的诉求，但是仍然高于南**公司不支付进度款实际造成的经济损失，就该承诺违约金酌定支持5万元，南**公司提出，邬*、樊**作出该承诺，可能由于受到胁迫，但南**公司未提供相关证据予以佐证，故对该抗辩不予采信。另，关于汇**司请求未支付工程款利息损失，因双方在《建设工程劳务分包合同》和《水电暖分包合同》中均未约定利息如何支付计算，故依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条的规定，可按照中**银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日起计算至实际付款之日止。汇**司其它利息的请求，于法无据，不予支持。关于汇**司要求被告偿付33000元垫付的混凝土泵送费用，虽然汇**司提供了付款凭证，但是未能提交收款人的有效证明，不足以证明汇**司垫付的事实，所以该笔款项的诉求的不予支持。另，关于南**公司已申请对公章鉴定的抗辩，因其未在指定的合理期间内提交鉴定相关材料，视为放弃该项权利。又因南昌一建呼市分公司系南**公司的分支机构，并无独立的企业法人资格，所以根据《中华人民共和国公司法》第四十条的规定，其民事责任应该由南**公司承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国公司法》第四十条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告南昌**工程公司在本判决生效后十日内给付原告包头汇**任公司工程款5842333元，并支付逾期付款的利息（按中**银行同期同类贷款利率计算，从2014年8月11日计算至实际付款之日止）；二、被告南昌**工程公司于本判决生效后十日内给付原告包头汇**任公司逾期支持工程进度款违约金50000元；三、被告南昌**工程公司于本判决生效后十日内给付原告包头汇**任公司施工期间的停窝工损失4204953.6元；四、被告南昌**工程公司于本判决生效后十日内给付原告包头汇**任公司停工期间（2014年4月15日至2014年8月4日）的机具租赁费用和人工工资共计1233276.8元；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费116514元（汇**司已预交），鉴定费165000元（汇**司已预交），由汇**司负担23303元，南**公司负担258211元。

上诉人诉称

宣判后，南**公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由汇**司承担，并提出以下事实和理由：一、一审判决程序错误。1、南昌一建呼市分公司未送达诉讼文书，剥夺了其诉讼权利。南昌一建呼市分公司作为独立的有资格的诉讼主体，该分公司至今并未注销或撤回，在法律送达程序中，并未规定总公司可以代收分公司诉讼文书，南**公司并不能代南昌一建呼市分公司收取相关法律文书，该送达程序合法性有问题；2、一审法院未追加呼和浩特市蒙*和房地**责任公司（以下简称蒙*和公司）为本案的当事人，程序不当。据南**公司了解，本案涉案工程无用地规划许可、建筑规划许可及施工许可证，该工程项目属于不合法项目，针对该不合法项目所签订的合同应属于无效，该无效合同的过错方主要在于蒙*和公司。南**公司至今未获得任何工程款，却承担巨额工程债务，属于非法工程的受害方，汇**司与南昌一建及其呼市分公司针对该非法工程所签合同亦属于无效，无效的责任方在蒙*和公司，应该直接由过错责任方承担相关债务。另外，汇**司施工行为的实际受益人、业主为蒙*和公司，蒙*和公司从未支付该项目工程款给南**公司，南**公司亦无法支付汇**司工程款项，汇**司诉讼时可以向业主直接主张支付工程款。一审中，南**公司书面申请追加蒙*和公司作为本案当事人，以查清事实，但一审法院未能依法追加；3、一审过程中，南**公司两次向法院提交书面的印章鉴定申请，但一审法院未能启动该鉴定程序，却认定南**公司未在合理期间内提交鉴定相关材料，该认定依据不足，一审法院无充分理由，不启动鉴定程序，剥夺南**公司举证抗辩权利，程序不当。二、一审判决法律适用不当，基本事实认定错误，应依法发回重审。1、一审判决认定水电暖合同和劳务合同合法有效，属适用法律错误，基本事实认定错误，该两份合同依法属于无效合同。汇**司未出示水电施工资质及劳务分包资质，且所施工工程并未办理用地规划许可证、建筑规划许可证、施工许可证等建设工程手续，其与南昌一建及其呼市分公司签订的针对非法工程的合同应属无效；2、汇**司所施工的劳务工程及水电暖工程未经竣工验收合格，对已完成的工程质量亦未举证证明符合质量要求，其主张支付工程款没有法律依据，不应支持。三、汇**司已完工造价鉴定的鉴定报告作出程序不合法、依据不充分。南**公司与汇**司对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并作出认定。人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证后移送鉴定机构，人民法院不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。鉴定报告中相关材料的来源也不合法，所依据的劳务合同及水电暖合同的合法性、真实性无法确认，鉴定机构直接依据两份合同作出的鉴定结论合法性存有问题。四、工程索赔单不能作为认定停工窝工损失的证据，且该索赔可通过鉴定程序予以客观确认，该个人签字行为对南**公司无约束力。一审判决认定的损失金额明显不符合常理和实际情况，属于违法裁判，严重损害国有企业的利益。首先，工程索赔单中的签字无法辨认，不能确定是林**三个字；其次，劳务合同及水电暖合同中甲方代表处为空白，未填写林**，汇**司没有理由相信林**能够代表南**公司行使相关职权；再次，施工名册及施工资料中林**的名字属打印上去的，并未见林**签字，林**没有注册在南**公司名下的能够担任涉案工程的注册建造师证，没有资格担任涉案工程的项目经理，南**公司亦未对林**授权或者职务范围的约定，汇**司没有理由相信林**能代表南**公司；第四，12份承诺签字人为邬*、樊**，樊**与邬*又是什么身份，一审法院同时认定樊**、邬*代表南**公司，又认为林**代表南**公司，明显不可能存在多个项目经理或者代表人；第五，据了解，林**系汇**司法定代表人的亲密朋友，汇**司明知林**并无任何权限代表南**公司，却要求其签字认可巨额赔偿，汇**司不属于善意，该索赔签字无效，不能约束南昌一建及其呼市分公司；第六，仅凭工程索赔单不能反映工程索赔事项的实际情况，更不能充分证明汇**司损失大小，该索赔单仅列举停工天数、租赁费价格、工人人数及工资金额，却未提供原始的索赔事项凭证，故该索赔清单的数据来源不清、数据不合法，存在伪造虚假情况；最后，对林**的签字行为，法院应该调查核实清楚受谁指使、何时签字、为何签字及签字前是否做过核实、如何核实、有何证据。该索赔单严重损害南**公司利益，南**公司认为签字人员与汇**司合谋伪造损失证据，谋取个人利益，可能涉嫌非国家工作人员受贿、侵占或者诈骗，南**公司将进一步调查了解并向公安机关控告报案。五、汇**司主张违约金及其他经济损失赔偿证据不足，其所提供的相关证据材料真实性、合法性、关联性均有异议，亦不符合工程索赔一般习惯，不足以证明其损失是否真实发生。1、双方签订的两份合同是无效的，合同约定违约赔偿亦属无效，双方对于合同无效均有过错，故因无效合同给汇**司造成的相关经济损失应由汇**司自行承担；2、12份违约金承诺明显存在虚假，一审未能查清12份承诺的形成原因及背景，且签字人员无代理权限，不应作为认定违约金的证据使用；3、机械租赁费及人工工资证据不足，是否真实发生损失无相关事实证明及付款凭据证实，一审判决直接采信其租赁合同约定的费用及索赔单判决，明显错误；4、质量保证金应该扣减相应金额，一审判决未处理，不符合合同约定。

被上诉人辩称

汇**司辩称，一审判决对该案的事实认定清楚、适用法律适当。对于是否送达南昌一建呼市分公司的问题，黄**是南**公司的副总，也是呼市分公司的总经理，呼市分公司的住所地早已人去楼空，一审法院直接送达南**公司依法有据。南**公司与蒙*和公司是有合同的，南**公司与汇**司的分包合同，蒙*和公司不是该份合同的当事人，追加蒙*和公司于法无据。本案一审中，南**公司提出了公章真伪的鉴定，但是没有交纳鉴定费用和提交鉴定材料，之后又提出了鉴定，一审法院责令其在7日内提交相关资料，但是南**公司在7日内和此后均没有提交，一审法院才第二次开庭审理本案，南**公司在上诉状中说剥夺了其鉴定权利并不存在。本案所涉的水电暖合同和劳务分包合同是有效合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，汇**司是有资质的依法注册的劳务公司，资质证书在立案时已经提交法院。同时，不管蒙*和公司开发的涉案项目是否取得建设工程规划许可等证件，只是蒙*和公司和南**公司之间确认总包合同效力的依据，与南**公司和汇**司的分包合同没有直接关系，该合同有效。一审法院委托工程造价事务所就有关汇**司实际完成的工程量进行造价鉴定，程序合法，有关证据曾要求南**公司进行质证，南**公司拒绝质证，最后一次开庭时南**公司对该鉴定结论的意见是无异议的，现在其上诉认为鉴定结论不能作为定案依据的理由不能成立。关于由于缺材料和资金不到位的情况下签字确认的单据的问题，林*全是该项目的经理，一审中由相关证据证实，林*全的行为是职务行为，南**公司认为林*全与汇**司的法定代表人恶意串通没有证据支持。根据建设工程司法解释的规定，一审法院对于计算贷款利率的判决是有法律依据的。综上，汇**司认为一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

南昌一建呼市分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

二审中，南昌一建公司向本院提交了两组新证据，本院结合双方当事人的举证、质证意见，对新证据认证如下：

1、2014年9月16日向一审法院邮寄的《司法鉴定申请书》、邮寄回单、《关于前往呼市赛**送公司公章鉴定的经过》、差旅费票据，拟证明：南**公司两次向一审法院申请印章真伪鉴定的事实。汇**司的质证意见为：邮寄的证据原件真实性没有异议，南**公司自己有关的说明、鉴定公章真伪的说明不予认可，证人没有出庭作证，其他的证据真实性不予认可，立案后，南**公司确实提交过，送达后，汇**司催促法院尽快开庭，法院以南**公司提出鉴定为由未通知开庭，但南**公司没有交费，也没有提交鉴定检材，后来开庭南**公司又提出鉴定，一审法院责令其在7日内提交资料，但没有证据证明，该证据不能证明其事实。本院对该组证据的真实性予以确认，根据原审卷中两次庭审笔录的记载，原审法院已就鉴定问题给予了南**公司合理期限并就不利后果向其充分释明，南**公司未在合理期限内提交相关材料，经原审法院告知后亦未提出异议，应视为放弃了该项权利，故本院对该组证据的证明目的不予确认。

2、2014年10月10日，南昌市公安局西**局针对樊*高涉嫌伪造公司印章案作出的《立案决定书》、《接受证据材料清单》、该分局针对印章真伪作出的《鉴定意见通知书》及与相对应的印章检材，即《水电暖分包合同》、《建筑工程施工劳务分包合同》，拟证明：本案工程项目的责任人樊*高涉嫌伪造南**公司印章被公安机关刑事立案侦查，南**公司与汇**司于2012年7月20日、2013年1月23日签订的两份合同上加盖的南**公司合同专用章经公安机关鉴定为虚假的，同时证明南**公司在2013年之前并不知情汇**司分包了涉案工程的劳务及水电暖工程，汇**司明知樊*高使用虚假印章仍与其签订合同，不是合理善意。汇**司的质证意见为：立案决定书的真实性认可，不认可与本案的关联性，南**公司提交鉴定的合同的签订日期为2012年7月20日和2013年1月23日，汇**司诉请所依据的两份合同是2013年9月17日签订的，加盖的是南昌一建呼市分公司的印章，并非南**公司合同专用章，西**局立案侦查的犯罪事实和本案审理的案件事实是不同的事实和法律关系，没有关联性。本院对该组证据的真实性予以确认，因公安机关鉴定并立案侦查的合同印章与本案所涉合同上加盖的印章并非同一印章，二者并无关联性，故对其证明目的不予确认。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实有相关证据在案佐证，本院予以确认。

另查明，2012年10月19日，南昌一建公司作出《设立分公司及负责人任命书》，内容为：“同意设立南昌**工程公司呼和浩特分公司，同意任命黄**为该分公司负责人，全权负责内蒙古自治区呼和浩特市的业务联系及具体安排，任期五年。”2013年8月22日，南昌一建呼市分公司设立并领取营业执照。

本院认为

本院认为，本案二审中的争议焦点包括以下四个方面：一、双方当事人签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》的效力应当如何认定的问题；二、在认定合同效力的基础上，原审判决认定合同已经解除有无事实和法律依据的问题；三、涉案工程是否达到工程款的支付条件以及原审判决认定的相关数额是否正确的问题；四、本案是否应当追加呼和浩特市蒙海和房地**责任公司（以下简称蒙海和公司）作为本案当事人参加诉讼。

在本案的审理过程中，因双方当事人对于案外人樊**、林**两人的身份问题、行为性质以及证据材料中多次出现的“南昌**工程公司呼和浩特分公司”（以下简称分公司印章）、“南昌**工程公司东大黑河回迁安置房项目部”（以下简称项目部印章）两枚印章的真实性、合法性问题争议较大，而该问题的界定系认定本案相关法律事实的关键，故在评判上述争议焦点之前，应首先对该问题予以解决。针对该问题，汇**司的主张为：“案外人樊**系南**公司的工作人员，案外人林**系南**公司在涉案工程上的项目经理，分公司印章系南**公司在呼和浩特市地区开展业务使用的印章，项目部印章系南昌一建呼市分公司在涉案工程的日常管理中使用的印章”，南**公司的抗辩意见为：“案外人樊**、林**不是南**公司的工作人员，印章也是私刻的，对于真实性不予认可”。本院在综合双方当事人证据并核实相关材料的真实性的基础上，对汇**司主张的事实予以确认，对南**公司的抗辩意见不予采纳，理由如下：一、庭审中经本院询问，南**公司对其成立南昌一建呼市分公司并承包涉案工程的事实予以认可，本院对该事实予以确认。根据日常经验法则判断，南昌一建呼市分公司作为领取了营业执照的分公司，在其日常经营活动中必然要刻制的相应的印章，而在具体的施工项目中设立项目经理并刻制相应项目工程的印章用于日常管理亦是建筑施工行业中广泛存在的作法。本案中，根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条规定的高度盖然性的证明标准，汇**司所提交的证据能够反映出案外人樊**系代表南**公司订立合同并加盖分公司印章，案外人林**系涉案工程的项目经理以及存在项目部公章等事实，南**公司作为涉案工程的承包方，如不认可汇**司主张的内容，则应就涉案工程的项目经理由谁担任、相关印章的真实性等问题承担相应的举证责任，南**公司并未举出足以反驳汇**司所证事实的相反证据，故应承担不利的后果；二、针对汇**司向本院提交的“部分施工资料”所记载内容的真实性问题，本院依法向制作该施工资料的资料员尹**进行了核实，并制作询问笔录一份。经本院询问，尹**确认该施工资料系由其制作并已全部移交给南**公司，资料中记载的内容亦如实反映了施工过程中的真实情况。故本院对该施工资料的真实性予以确认，并依据该施工资料的内容确认涉案工程项目经理系林**，其上所加盖的项目部印章亦为涉案工程项目部在日常管理中真实使用过的印章。三、汇**司提交的已生效的民事判决书虽与本案并无直接关联性，但其中依法确认的相关事实与本案需查证的事实基本处于同一时间段，故可以作为本案认定相关事实的依据，本院据此对分公司印章的真实性予以确认。结合上述事实，本院对本案的争议焦点评判如下：

关于焦**，双方当事人诉争的《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》系针对南昌一建公司承包的工程所签订的，汇**司具备相应的施工资质，合同内容、形式合法，且不违反法律、行政法规的强制性规定，并由南昌一建呼市分公司和汇**司签字、盖章予以确认，应系双方当事人的真实意思表示。合同签订后，汇**司实际履行的亦是南昌一建公司承包项目的分包工程，在此过程中，南昌一建公司作为承包方并未对汇**司的入场施工提出异议，故本院对《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》真实性、合法性、有效性予以确认。南昌一建公司对于合同效力提出的异议并无事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦**，根据原审法院查明并经本院确认的事实，涉案工程目前处于停工状态，发包方蒙*和公司已于2014年7月22日向南昌一建公司发函要求解除双方签订的施工合同。承包**建公司与发包方蒙*和公司之间产生纠纷且南昌一建公司未如约足额支付工程款是导致汇**司无法施工的直接原因，无论南昌一建公司与蒙*和公司之间的纠纷如何解决，作为本案合同相对方的南昌一建公司均应就工程停工问题向汇**司承担责任。在涉案工程长期停工及工程款欠付的背景下，汇**司发出的《解除合同通知函》在到达南昌一建公司时即依法产生解除合同的法律效果，且南昌一建公司收到该函件后并未在法定期限内提出异议，故原审判决认定双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》、《水电暖分包合同》已经解除并无不当，本院予以维持。

关于焦**，根据上文认定，导致合同解除且涉案工程长期停工的责任在于南**公司，若要求汇**司继续等待竣工验收并依照合同约定主张工程款，显然有失公平。汇**司提交的由南**公司确认的工程量结量表及部分质量验收记录表、隐蔽工程检查验收记录等证据，能够证明汇**司已经依约完成了部分分包工程，且在一定程度上亦能够证明工程质量是符合约定的，而南**公司作为涉案工程的总承包方和承继方，则应对汇**司已完成的部分工程存在质量问题承担举证责任，故在南**公司并未就工程质量提交相反证据的情况下，南**公司应就已完成的部分工程向汇**司进行据实结算，同时，作为违约方，应承担相应的赔偿责任。

对于工程款数额及利息、违约金的认定问题，《建设工程施工劳务分包合同》中涉及的实际已完工程造价经鉴定为6610566元，南昌一建公司在一审中对内蒙古昌**限责任公司作出的《鉴定报告》的质证意见为“无异议”，二审中亦未提交足以推翻该《鉴定报告》的证据，故该《鉴定报告》可以作为确认汇**司实际已完工程造价的依据，本院对该数额予以确认；《水电暖分包合同》中涉及的工程款为941767元，原审法院系依据合同约定的价格比例和工程量报表确认的工程量计算得出的数额，本院对此予以确认。故南昌一建公司应向汇**司支付的总工程款为7552333元，扣除汇**司自认的已付工程款1710000元，未付工程款的数额应为5842333元。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，对于上述欠付的工程款，南昌一建公司应自汇**司起诉之日起至实际支付完毕之日为止，按照中**银行同期同类贷款利率计算利息，一并向汇**司予以支付。违约金系南昌一建公司在一定时期内因拖欠工程款导致汇**司无法发放工人工资而对汇**司作出的单方承诺，在承诺证明上已由南昌一建公司相关人员签字并加盖分公司印章予以确认，原审法院酌定为50000元并无不当。故原审法院对欠付工程款的数额及利息、违约金的认定于法有据，本院予以维持。

对于汇**司主张的停窝工损失及机具租赁费用、人工工资等是否有事实和法律依据的问题。根据汇**司提交的证据，能够证明涉案工程自2014年至今一直处于停工状态，对此事实南昌一建公司亦予以认可。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”故依照该规定和上文关于违约责任的认定，作为违约方的南昌一建公司应赔偿因工程停建给汇**司造成的相关损失。汇**司向本院提交的三张《工程索赔单》，已明确了工程停建期间的具体停工日期、停工原因、停工损失明细及塔吊、管件、扣减、顶丝的租赁单价等，该索赔单均由南昌一建公司项目经理林*全签字予以确认，并标注“情况基本属实、开工后具体核实”字样。对《工程索赔单》的真实性，南昌一建公司并未提交相反证据予以推翻，故《工程索赔单》可以作为认定工程停建期间相关损失的依据。原审法院在此基础上酌定的停窝工损失为4204953.6元以及计算得出的机具租赁费用、人工工资共计1233276.8元，有事实和法律依据，本院予以维持。

关于焦点四，根据合同的相对性原则，蒙*和公司与南昌一建公司之间的合同效力问题并非本案审理内容，亦不影响汇**司依约向南昌一建公司主张工程款。对于南昌一建公司所承包工程的工程款问题，南昌一建公司可依约向蒙*和公司主张权利，但不能以此作为欠付汇**司工程款的抗辩理由。南昌一建公司要求追加蒙*和公司为本案当事人的上诉理由于法无据，本院不予支持。

综上，南昌一建公司的上诉理由并无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费116514元，由上诉人**工程公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日