何**与白俊龙建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人何**因与被上诉人白**建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区敖汉旗人民法院（2015）敖民初字第5262号民事判决，向本院提出上诉，本院于2015年7月8日受理立案后，依法组成由审判员徐**、其其格、邓**参加的合议庭，于2015年8月17日公开开庭审理了本案，上诉人何**及其委托代理人王**、陈*，被上诉人白**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

一审判决查明，2012年7月1日，原告与天威**开发公司签订敖汉旗**住宅楼施工合同，原告承建其中的1号、2号、5号、6号楼的工程施工，由于天威**开发公司资金链断裂，施工过程中工程停工。2012年9月，经当地政府协调，被告白**接手其中的2号楼、5号楼工程开发，并于2012年9月26日与原告签订建设工程施工合同，继续由原告对2号、5号楼进行施工，该合同约定建筑总面积为7001.76平方米，每平方米1040元，工程总造价为7281830.40元，合同对具体施工内容没有作明确约定，原告施工过程中，被告分期给付工程款合计6052929元，其中含天威**开发公司已付工程款2000000元。2013年下半年，工程施工结束，但双方对工程水电表安装、化粪池等剩余工程是否属合同施工内容存在争议。双方一直没有办理工程竣工交接手续，也没有进行工程验收。在审理过程中，经本院释明，双方在指定期限内也未能办理工程验收，原告也不对其实际施工投入情况进行评估。现原告起诉，要求被告给付剩余工程款1228901.40元。

一审法院认为，原、被告以自然人身份签订建设工程施工合同，双方不具备建设工程开发和施工资质，该施工合同违背法律强制性规定，应确认为无效合同；在诉讼过程中，经法院释*，双方未能在指定期限内办理建设工程验收手续，现无法确定该工程是否合格；另外，原、被告双方对合同施工内容存在争议，原告又不对其实际施工投入进行申请评估，对原告该工程的实际施工投入无法确认。综上，原告要求给付剩余全部工程款证据不足，法院不予支持。依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回原告何**的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人何**不服原审判决，向本院提出上诉称：一审法院认定“合同对具体施工内容没有明确约定”错误，上诉人是按照施工图纸进行施工，图纸以外的工程不属于施工范围，施工合同中的工程量、单价以及总金额约定十分明确，应当按照约定执行。被上诉人接手天威**开发公司的后续工程，也是经过当地政府的协调，因此一审法院认定上诉人与被上诉人之间的合同无效是错误的，上诉人施工是包工包料，至今欠付很多原材料和工人工资，因此一审法院认定合同无效并驳回上诉人的诉讼请求错误。因被上诉人作为开发商一方的国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预售许可证均没有办理，因此导致工程无法验收，此责任不应当由上诉人承担，况且涉案房屋在2013年被上诉人已经将房屋出售并让住户使用，就应当视为工程合格，无需验收。被上诉人也曾多次通知上诉人协助做工程验收手续，但是涉案房屋在2013年已经实际出售使用，将安居苑批改为铁南家园5号、6号楼作为危房改造立项是违法行为，上诉人不会予以配合。故要求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人白**答辩称合同约定的1040元是在工程质量合格的基础上约定的，必须以质检部门验收合格作为标准，现在上诉人根本没有交接和验收，因此不同意付款。被上诉人已经付款600多万，如果上诉人协助被上诉人办好验收手续，被上诉人同意付款。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院直接予以确认。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第七条规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”。本案中被上诉人白**系自然人，不具备房地产开发资质，且未取得涉案工程项目合法审批手续，上诉人何**作为自然人不具有建设工程的建筑施工资质，因此双方所签订的《施工合同》因违反法律、行政法规的效力性强制性规定而无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错，应当各自承担相应责任”。因涉案工程未经立项、规划和施工批准手续等合法审批程序而擅自建设，上诉人何**亦不具有施工资质，因此涉案工程无法进行竣工验收，其质量是否合格不能确定，故不能依照合同约定的价格进行结算，上诉人何**主张按照合同约定的价格进行结算本院不予支持。对于造成涉案工程无法进行竣工验收的后果，被上诉人白**存在严重过错，上诉人何**在明知涉案工程未经合法审批程序，其自身亦不具备建设工程施工资质的情况下，对涉案工程进行了实际施工，亦存在过错，因此双方应当按照各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人何**作为实际施工人付出了劳动，投入了资金，发生了建设工程的直接费用，上述财产已经全部物化到了涉案的建设工程中，而此工程为被上诉人白**实际所有，被上诉人白**应当赔偿上诉人何**因此所受到的损失，即在施工过程中支付的人工费、材料费、机械费等实际支出费用。关于实际支出费用的金额，因双方均不申请鉴定，因此无法确定，而上诉人作为主张权利者，举证责任应当由其承担，因其不申请鉴定，不能确定实际支出费用，且被上诉人白**已经实际支付了600余万元，对此上诉人何**认可，因此一审法院以实际工程投入无法确定为由驳回上诉人何**的诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11860元，由上诉人何**承担；邮寄送达费40元，由上诉人何**、被上诉人白俊龙各负担20元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十四日