徐**与被告南通**程有限公司、任有存建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告徐*徽诉被告南**建（辽宁**有限公司（以下简称南**建辽宁公司）、任有存建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年7月21日受理，依法由审判员金**担任审判长，与人民陪审员陈*、人民陪审员张**组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人徐*徽及其委托代理人胡**、被告南**建辽宁公司委托代理人陆耀进、被告任有存均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：二被告于2011年6月10日达成《俪锦城二期》项目的分项工程施工合同班组承包协议书，将俪锦城（二期）中5c、1-13号、16号、19号、22号、23号楼及门卫的水、电暖卫、消防安装承包给被告任有存，承包方式为劳务清包。2011年6月12日，被告任有存与原告签订分项工程施工班组承包协议书，由原告具体施工工程。因合同中没有消防工程部分，原告在具体施工中发现需要对消防工程进行施工，于是原告与被告任有存找到被告南通**公司解决，南通**公司同意另外结算消防部分的工程费用。现该工程已经竣工，并且验收合格已使用。但至今未支付工程款，无奈诉至法院，要求被告南通**公司给付工程款35744.28元，不要求被告任有存承担给付责任。

被告辩称

被告任有存辩称：1、其与被告南通**公司签订合同属实，后将水暖包给原告；2、原告所述工程地点、名称及楼号均属实，因其与原告签订的合同中没有关于消防的约定，其与原告一同找到被告南**建辽宁分公司的现场施工员陈**，后三人一同找到被告南**建辽宁分公司陆*（陆**），同意由原告施工，并由南**建辽宁分公司给付工程款。原告将工程施工完毕后，确认增加的工程量（消防部分）时，被告南**建就不承认该事实；3、就消防工程款，与其无关，应由被告南**建承担。

被告南通**分公司辩称，1、涉案工程共包含17栋楼，其单位是总包。通过朋友介绍被告任有存找到其单位签订施工图中的劳务水电、暖卫安装劳务工程合同，总造价为2059060.06元；2、原告与被告任有存系一个班组的人，其分工也不明确，且在结算时也有原告与被告任有存的签字；3、其单位与被告任有存施工合同第3条约定，本工程施工图中的所有水电、暖卫安装工程，其中包括安装工程的预留预埋、消防、楼宇、防盗等弱电管道，且其发包的消防工程很少，只有在1、2号楼门面中有一少部分，所谓消防中就包括消防安装和预留预埋；4、曾原告、被告任有存及其单位技术人员找过其本人，但当时已明确告知工程量已整体分包，不会另行支付工程款；5、涉案工程的工程款已全部与被告任有存结算，且有原告与被告任有存签字，现尚有36000元左右的质保金，但该工程质保期未过。

本院查明

经审理查明：2011年6月10日，二被告签订《分项工程施工班组承包协议书》，约定：甲方（南通**分公司）、乙方（任有存水电暖卫安装施工班组），工程地点：沈阳市于洪区沙岭镇俪锦城（二期）5C1：1#—13#、16#、19#、22#、23#楼及门卫；承包方式：劳务清包工；班组施工的内容范围：本工程施工图中的所有水电暖卫安装工程，其中包括安装工程中的预留、预埋、智能化、消防、楼宇防盗等弱电管道和预留洞口的预留预埋，外墙雨水管道的预留及安装，空调孔洞的预留，以及地热工程的安装，调试和维修等，以及本工程所用材料的卸车、分类碼堆、整理、维修，场内短驳及垂直运输，现场文明施工整理等；工程施工期限自2011年6月1日起至2012年10月30日。另在结算依据条款中约定：1、按施工图建筑面积每平方米30元计取劳务费（其中地采暖安装3元／平方米、辅助及小型机械1元／平方米），2、本协议的承包费包含乙方施工人员生活费、差旅费、人员工伤费、生病医疗费、工资费、劳保福利等一切劳务费用和证件费用。后被告任有存将从被告南通**分公司处承包的分项工程承包给原告，并于2011年6月12日，原告为乙方与被告任有存为甲方，双方签订《分项工程施工班组承包协议书》，该协议中约定的工程地点和施工楼号及承包方式以及施工期限均与上述二被告之间的合同相同，即承包分项工程中除了“电”项目外其余“水暖卫”承包与原告。但合同第三条“班组施工内容和范围”中约定，水暖卫安装组：本工程施工图中的所有水暖卫安装工程，其中包括水暖安装工程中的预留、预埋等。外墙雨水管道的预留及安装，空调孔洞的预留以及地热工程的安装，调试和维修等，以及本工程所用材料的卸车、分类碼堆、整理、维修，场内短驳及垂直运输，现场文明施工整理等。另，在合同第六条“结算依据”中约定，1、按施工图建筑面积13元／平方米计取劳务费（其中地采暖安装3元／平方米、辅助及小型机械1元／平方米）、零用工单价为150元／工日；2、本协议的承包费包含乙方施工人员生活费、差旅费、人员工伤费、生病医疗费、工资费、劳保福利等一切劳务费用和证件费用。原告依约施工完毕，并交付与被告。现原告认为，其与被告任有存之间合同中并未涉及“消防”工程，其施工“消防”工程系基于被告南通**分公司同意由其施工并与其直接结算的意思表示。经询问，被告南通**分公司否认该事实，并表示其与被告任有存之间的合同已包括“消防”工程，并未同意另行施工也未承若“消防”工程另行与原告直接结算，同时向本院提供了2013年12月26日的《付款凭证》，该凭证载明：俪锦城二期工地任有存事由付人工费尾款，本工程除保修金以外全部结清，人民币128300元。收款人任有存、徐**。该凭证旨意证明就该工程款与被告任有存除质保金外全部结清，并由本案原告及被告任有存签字，无任何纠纷。

本院所确认的上述事实，有原、被告的当庭陈述、二被告签订的《分项工程施工班组承包协议书》、原告与被告签订的《分项工程施工班组承包协议书》、《付款凭证》等载卷佐证，上述材料经庭审质证及本院审查，予以采信。

本院认为

本院认为：本案原、被告双方对《分项工程施工班组承包协议书》及原告在实际施工中就消防工程进行施工事实无争议，仅对“消防”工程是否在二被告之间的合同中有约定存在争议。根据《民事诉讼法》九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。在本案中，二被告之间签订的《分项工程施工班组承包协议书》第三条“班组施工内容和范围”条款中明确记载有“消防”工程，而被告任有存主张其未曾承包“消防工程”，该工程系经被告南通**分公司同意直接由原告施工，应由被告南通**分公司直接与原告结算，且对此又无其他证据加以证明，因此，被告任有存的抗辩理由不成立。因在本次诉讼中，原告只要求被告南通**分公司承担给付责任，不要求被告任有存承担给付责任，但从被告南通**分公司提供的2013年12月26日最后一次付款凭据中已载明“本工程除保修金外全部结清”，并由原告与被告任有存签字，原告且又无其他证据加以证明，故原告应承担对其不利后果。原告要求被告南通**分公司承担给付消防工程款的请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告徐**的诉讼请求

案件受理费639.61元，由原告徐**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省**民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十一月二十一日