大连三**有限公司与大连**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告大连三**有限公司与被告大**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理，原告的委托代理人车启麟、侴述平，被告的委托代理人张*、蓝**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2010年8月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告施工被告位于长兴岛临港工业区的大连长兴岛基地综合楼。合同签订后，原告正常进行施工，后因被告资金不到位，工程被迫停工。2011年8月23日，工程复工。2011年11月15日，因项目未取得施工去壳，手续不全，再次停工，至今无法施工。停工后，原告多次找到被告协商结算已完工工程工程款，但至今没有进行结算。根据原告核算，被告除已支付工程款外，还应支付原告工程款60万元。诉至法院，判令被告立即给付工程款60万元并承担逾期利息，具体数额待评估鉴定后追加。

2014年12月25日，第一次庭审中，原告当庭增加了诉讼请求：要求解除合同；赔偿看守人员工资及费用12万元。

被告辩称

被告辩称，不同意原告的诉讼请求，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请法院依法驳回。理由如下：一、本案是由原告代理人侴**作为实际施工人借用原告的资质签订合同，关于最**法院审理建设工程施工合同司法解释第一条二项的规定，本案所谓签订的合同应属无效。而原告又没有实际履行合同，是由侴**作为实际施工人履行了合同。二、涉案工程未经竣工验收，工程至今未完工，按照司法解释的规定在没有竣工验收或已完工程未经验收的情况下，原告是无权向被告主张工程款的。三、实际上，被告已经按照之前的合同支付了全部的工程款，本案工程未完工，被告支付的工程款已经大大超出实际已完工的工程款，被告现要求原告或者侴**返还多支付的工程款，关于原告提出鉴定已完工程量的工程造价，被告同意鉴定，我公司实际支付工程款减去鉴定工程款，余额应当返还。为什么说多支付工程款，原来被告是国有股份制，后期由现任被告法定代表人接手后，其不知道多支付工程款，我们实际支付工程款2132000元，还有一部分是被告垫付的水电费、水泥费、钢砖费148575.08元，合计2410957.08元。四、原告要求解除合同我们不同意。如果原告返还多支付的工程款我们同意解除合同。

2014年12月25日，第一次庭审中被告当庭提出反诉：要求原告返还多支付工程款120万元，具体数额待原告鉴定之后确定，事实与理由同本诉答辩内容。

原告针对被告的反诉请求、事实与理由辩称，被告刚才说的话，我感觉对实际工程内容和实际我们和前方法定代表人张*（音译）互动关系和了解程度他们根本不知道，多次到我公司探访、回访，为了了解我公司形象和能力必须走到户，关于多付工程款和垫付款的问题，即使存在合同也写的非常明白，按照款项使用，不存在施工单位垫付，工期是100天，现在我们算一下2010年干了25天，2011年干了35天，合计56天，但后期不垫款是不现实的，因为甲方钱不到位所谓方砖和电费都是在双方主要领导人同意之下抵工程款，而不是欠帐，被告说的数字不对，是被告与买卖方核对的，没有通知我们，因为在施工款项不到位，导致工程干了1450天，可想而知能付长资吗？看我提供的材料可以看清楚。被告关于合同内容的答辩，我认为不合法；在2012年6月12日原法定代表人张*（音译）召集我公司领导及施工现场工人，最后会议纪要我们要140万元，他给到100万元，就说明2012年6月12日以前给了多少钱不算了，就说再要多少，当时我们也没有同意，至今关于工程再没有新的意见。

本院查明

经审理查明，2010年8月16日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告负责施工被告在大连长兴岛临港工业区的大连长兴岛基地综合楼，承包范围综合楼各专业（建筑、结构、给排水、采暖、电气）全部施工达到使用条件，合同价款2478000元为固定价格，工期自2010年8月5日至2010年11月15日。基础部分完成，支付30万，框架每层封顶支付30万，维护结构完成及配套专业超出50%支付50万，装修及配套专业完成，经工程竣工验收，扣除质保金，其余全部付清。质保金为施工合同价款的5%，即124000元。质保期自工程实际竣工之日算起。合同签订后，原告开始施工，已完成部分工程。因案涉工程无施工许可，工程已经停工。

2014年12月25日，第一次庭审中，本院向原告释*，要求其公司于庭审后7日内补交相应的诉讼费用，逾期不交，本院将不予审理。原告未补交相应的诉讼费用。本院向被告释*，要求其公司于庭审后7日内交纳相应的反诉费用及书面反诉状，逾期不交本院将不予审理。被告未提交反诉状亦未交纳相应的诉讼费用。

庭审中，被告主张已付原告工程款2262382元，垫付水泥、砖等费用148575.08元，合计2410957.08元。原告表示认可。

原告提出工程鉴定申请，要求对案涉工程中原告已经施工的工程部分进行造价鉴定。大连市**法技术处对外委托大连信诚**所有限公司进行鉴定。大连信诚**所有限公司于2015年2月10日退回鉴定，理由：本鉴定缺少u0026ldquo;施工图纸、已完成部分工程的进度节点、投标报价书、签证及设计变更等资料u0026rdquo;，缺少的资料需经开庭质证，因司法鉴定项目有鉴定时限要求，所以我公司将本项目退回。待需鉴定资料开庭质证后，我公司继续完成鉴定工作。本院向原、被告双方送达了该鉴定退回申请，要求提供相应的证据材料。

庭审中，原告提供了图纸及签证单，被告不予认可。原告再次提出工程鉴定申请，要求对案涉工程中原告已经施工的工程部分进行造价。大连市**法技术处对外委托大连信诚**所有限公司进行鉴定。大连信诚**所有限公司向本院邮寄《要求鉴定当事人交纳鉴定费用的函》、《要求当事人提交举证材料的函》，要求缴纳鉴定费用和提供举证材料。本院已向原、被告送达。大连信诚**所有限公司于2015年6月26日退回鉴定，理由：本鉴定缺少u0026ldquo;已完成部分工程的进度节点、投标报价书、签证及设计变更等资料u0026rdquo;，我公司已发函要求当事人在2015年6月23日前提供缺少资料并发函要求申请鉴定方缴纳鉴定费用，截至到目前我公司未收到任何资料及鉴定费用。因司法鉴定项目有鉴定时限要求，所以我公司将本项目退回。本院向原、被告双方送达了该鉴定退回申请。庭审中，原告表示请法院重新摇号，根据我公司惯例，评估以前没有收费，评估以后我们去取评估报告时交款取回，所以鉴定机构要求我提前交费我没有交。被告表示因原告没有按照鉴定机关要求交鉴定费，导致被退卷责任在原告处，应当承担举证不能法律后果。根据材料这块，被告没有，因为被告法定代表人接手公司时，没有这些材料，所有手续都在原告处，应当原告提供。

上述事实，有原告提供的建设工程施工合同、复工报告、停工报告、2012年6月12日付款确定意见、2011年10月10日问题的回复意见、协议书、综合楼外墙变更情况说明、停工报告、2011年10月19日工程款付款专项施工、增价确定、回复意见、复印增价、停工增价、外墙停工报告、代理人书写材料、建设工程检测服务合同书，被告提供的收据27张、墙砖计量，及当事人的当庭陈述，在卷为凭，且开庭质证和本院审查。

本院认为

本院认为，原告当庭增加了两项诉讼请求解除合同和赔偿看守人员工资及费用12万元，因原告未补交相应的诉讼费用，本院不予审理。被告提出反诉，未提交相应的反诉状和交纳相应的诉讼费用，本院不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张已经完成部分案涉工程，并提出司法鉴定申请，但因无相关举证材料和未交纳鉴定费用被鉴定机构退回鉴定，故原告对其主张已完成的部分工程的工程造价提供的证据不足。因合同约定的是固定价格，原告对其主张存在工程量的增加提供的证据亦不足。就案涉工程，合同约定价格为2478000元（含质保金124000元），被告已经支付2410957.08元（含垫付材料费148575.08元），已经超出了双方约定的支付比例。故原告要求被告支付60万元工程款的诉讼请求，证据不足，本院无法支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告大连三**有限公司的诉讼请求。

案件受理费9800元，由原告大连三**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大连市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月二十二日