上诉人锦州缔一建筑安装有**公司与被上诉人锦州房**有限公司、原审第三人锦州渤**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人锦州缔一建筑安装有**公司与被上诉人锦州房**有限公司、原审第三人锦州渤**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原经辽宁省**人民法院（2010）锦开民初字第00082号民事判决，宣判后，锦州房**有限公司、锦州渤**有限公司不服，提起上诉。本院于2013年8月9日作出（2013）锦民一终字第00603号民事裁定，撤销辽宁省**人民法院（2010）锦开民初字第00082号民事判决；发回原审法院重审。2014年9月18日，辽宁省**人民法院作出（2013）锦开民初字第00332号民事判决，宣判后，锦州缔一建筑安装有**公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人锦州缔一建筑安装有**公司的委托代理人张**、任*，被上诉人锦州房**有限公司的法定代表人吴**及其委托代理人王**，原审第三人锦州渤**有限公司的法定代表人张*及其委托代理人杜*到庭参加诉讼。在二审审理期间，上诉人锦州缔**限公司曾将委托代理人由左力更换为任*。本案现已审理终结。

一审原告诉称

上诉人（原审原告）锦州缔**责任公司在原审中诉称，原告与被告于2008年7月24日签订建筑工程施工合同，约定原告为被告承建渤海爱丽大酒店工程，工程内容为土建、电照、给排水等。开工日期为2008年5月14日，竣工日期为2008年11月23日，合同价款14734137.78元，采用可调价格，合同价格调整方法为工料成本法。工程价款结算形式按发包人所供应的建筑材料，随拨款进度，以实际供应量按承包人中标的清单计价表中的预算价格扣除，视同给付工程款，以200万元商品房抵付，其余以现金结算。违约责任为逾期付款按银行同期贷款利率支付利息。合同签订后，原告开始施工，施工过程中被告变更了部分工程项目，工程竣工并已验收交付。被告共计支付工程款12820298.29元。工程总造价经鉴定为18810975.93元，现要求被告给付拖欠的工程款5990677.60元及逾期利息。

一审被告辩称

被上诉人（原审被告）锦州房总不动产投资有限公司在原审中辩称，原告所诉无事实依据。关于工程结算原、被告现在未能达成一致意见，拖欠工程款的说法不成立，结算没有形成一致意见的核心问题在于双方对《建设工程施工合同》理解不同，原告没有事实依据表明有调整因素出现，所以合同价款仍然要以原告方*标书为主进行结算；在施工过程中，被告变更或减少部分工程内容，不违背双方的合同原则，且经过双方协商，所以变更或减少工程内容不能影响相应减少工程价款的合法性。

原审第三人锦州渤**有限公司在原审中辩称，同意被告锦州房**有限公司的答辩意见。原告所诉没有事实依据，工程款结算应以原告中标的标书中的计价清单作为结算依据。

一审法院查明

原审判决经审理查明，2008年2月5日，锦州经济**管理办公室对渤海爱丽大酒店建设工程进行了建设工程施工招标备案登记，2008年2月18日锦州**开发区经济管理局出具招标方案核准意见，被告锦**有限公司于2008年2月19日发出招标公告，原告锦州缔**责任公司于2008年2月21日购买招标文件。2008年4月21日被告锦**有限公司接收了原告锦州缔**责任公司及另外两家投标单位的投标文件，原告投标报价总额为14734137.78元。2008年4月24日，被告锦**有限公司与第三人锦州渤**有限公司确认原告为建设工程施工单位。2008年6月18日被告锦**有限公司发出《招标文件的澄清与修改》文件，原告锦州缔**责任公司对《投标文件》的时间变更为2008年6月17日；2008年6月20日经过评审，2008年6月23日被告发出《中标候选人公示》，2008年6月24日发出《中标通知书》，2008年6月26日公示中标结果，原告中标。

原、被告签订《建设工程施工合同》一份，合同中发包人与承包人签字盖章一栏内原、被告双方均加盖了单位公章和法定代表人名章，该栏内打印的日期为2008年4月25日，发包人**展有限公司法定代表人吴**在“发包人”一栏处签写了自己的姓名，落款时间是2008年7月19日。合同约定：工程名称为渤海爱丽大酒店；工程内容：土建、电照、给排水等；开工日期为2008年5月4日，竣工日期为2008年11月30日；合同价款为14734137.78元；组成合同文件：1、本合同协议书，2、中标通知书，3、投标书及其附件，4、本合同通用条款，5、本合同专用条款，6、标准、规范及有关技术文件，7、图纸，8、工程量清单，9、工程报价单；合同订立时间：2008年4月25日；合同第三部分为专用条款，其中第六项合同价款与支付中的12.1约定本合同价款采用可调价格合同，合同价格调整方法为工料成本法；合同第二部分为通用条款，其中第六项合同价款与支付中的23.3对可调价格合同中合同价款的调整因素进行了约定，23.4对调整因素出现后的调整方式进行了约定。

2008年7月24日锦州**开发区规划建设局对该建设工程施工合同进行了备案。合同签订后，原告依据合同约定进行了施工，2009年10月19日经验收，锦州渤海爱丽大酒店工程施工符合设计要求，工程质量符合合格标准。至原告起诉时止，被告共支付原告工程款人民币12820298.29元，其中包括依据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，被告以盛世新城及绿景湾的部分房屋抵顶工程款2080000元。因原、被告双方对工程价款结算未能达成一致意见，原告诉至法院，要求被告给付工程款4970094.38元。本案在审理过程中，2012年12月17日辽宁恒信**有限公司依据《辽宁省2008年工程消耗量定额》对锦州渤海爱丽大酒店建设施工工程造价进行了鉴定，鉴定造价为土建施工部分17482809.37元，安装施工部分1328166.56元，总造价为18810975.93元。原告支付鉴定费250000元并依据鉴定报告增加了诉讼请求，要求被告给付工程款5990677.60元及利息，本院于2013年2月26日依据该鉴定报告作出（2010）锦开民初字第82号民事判决；本案在重新审理过程中，被告锦州房**有限公司及第三人锦州渤**有限公司于2013年12月19日提出申请，要求依据原、被告双方签订的合同及招投标文件对锦州渤海爱丽大酒店工程的造价进行评估鉴定。辽宁恒信**有限公司于2014年6月18日作出《工程造价鉴定报告》，鉴定工程造价为11707347.87元，其中原投标文件土建施工部分鉴定造价为10544406.92元，土建变更部分鉴定造价为1162940.95元，第三人锦州渤**有限公司支付鉴定费50000元。

另查明，锦州房**限公司于2011年5月23日经工商部门批准变更企业名称为锦州房**有限公司。《辽宁省2008年工程消耗量定额》于2008年3月1日起开始施行，2008年3月1日前发出招标文件或已签订施工合同的建设工程项目不再按本定额调整。

一审法院认为

原审法院认为，原告锦州缔**责任公司与被告锦**有限公司为锦州渤海爱丽大酒店工程项目签订了《建设工程施工合同》，并经过锦州**开发区规划建设局备案，合同签订后，原、被告之间亦依据该合同进行了施工，在给付工程款过程中亦依据合同中的约定以房屋抵顶了部分工程款，该合同应是原、被告双方当事人的真实意思表示，其效力本院予以确认。原告依据合同约定完成了对锦州渤海爱丽大酒店工程施工，该工程经验收合格，被告应依据合同约定给付相应的工程款。因在施工过程中存在增加或减少工程量，依据原、被告之间签订的《建设工程施工合同》第二部分“通用条款”第八大项“工程变更”第33.1项“变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更合同的价款，可以参照类似价格变更合同价款；……”的约定，对在施工过程中增加或减少工程量的相应工程款应依据双方签订的合同及组成文件予以确定；依据施行《辽宁省2008年工程消耗量定额》的相关规定，在2008年3月1日前发出招标文件或已签订施工合同的建设工程项目不应按照该定额调整，被告在2008年3月1日前已经发出招标文件，原告也在2008年3月1日前购买了招标文件，故锦州渤海爱丽大酒店建设施工工程的工程造价不应适用《辽宁省2008年工程消耗量定额》予以确定，辽宁恒信**有限公司于2012年12月17日依据《辽宁省2008年工程消耗量定额》对锦州渤海爱丽大酒店建设施工工程造价作出的鉴定报告不能作为结算工程款的依据；因原、被告已依据双方签订的《建设工程施工合同》进行了施工和给付工程款，故辽宁恒信**有限公司依据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及投标文件所作出的《工程造价鉴定报告》应当作为原、被告双方结算工程款的依据。依据辽宁恒信**有限公司2014年6月18日作出的《工程造价鉴定报告》，被告已经全部并超额支付了工程款，现原告要求被告给付拖欠的工程款5990677.60元及逾期利息依据不足，本院依法不予支持。关于原告提出的原、被告双方招、投标行为违法，签订的《建设工程施工合同》无效的主张，因原、被告双方签订的《建设工程施工合同》是工程施工的主要依据，且双方也是依据该《建设工程施工合同》的约定以房屋抵顶了部分工程款，在履行合同过程中原、被告双方均未对该《建设工程施工合同》提出异议，且该合同已经经过锦州**开发区规划建设局备案，现原告的该项主张依据不足，本院不能予以采信。本案在两次审理过程中原告及第三人支付的鉴定费用，第三人自愿承担50%的鉴定费用，本院予以认可。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告锦州缔**责任公司的诉讼请求。案件受理费53663元，邮寄费120元，鉴定费300000元，合计353783元，由原告锦州缔**责任公司负担203783元，第三人锦州渤**有限公司负担150000元。

上诉人诉称

宣判后，锦州缔**责任公司不服上述判决提出上诉的理由是：1、原审法院直接选定鉴定机构辽宁恒信**有限公司进行司法鉴定，违反司法鉴定委托程序，鉴定结论不应予以采信。（1）原审判决对于涉案工程造价由恒**司重新进行了鉴定，鉴定机构选定未按照规定，委**法院司法鉴定处摇号随机选定，而是直接指定原鉴定机构，违反司法鉴定委托规定。（2）该司法鉴定因委托程序违法上诉人未参与，对于工程增减量未计入在内，鉴定结论不具有公正性、科学性。（3）鉴定人未出庭接受质询，根据证据规则的规定，该鉴定结论不应予以采信。（4）鉴定报告依据建设工程合同及招标文件做出，缺乏法定依据。该工程招投标违反了招投标法的强制性规定，双方先签订的施工合同，再行进行招标后又按照招标人的要求对于投标文件进行了修改，投标文件不能作为合同附件。（5）该鉴定报告是按照被上诉人的要求按照《建筑工程施工合同》及招投标文件做出的，鉴定机构原本已经按照工程成本造价做出了鉴定结论，两份鉴定结论差异如此之大，原审判决直接采信鉴定结论没有法律依据。原审判决认为鉴定机构第一份鉴定结论存在鉴定依据不足的事实，又为何直接委托该公司做第二份鉴定？明显没有法定依据。2、原审判决认定建筑工程施工合同有效的事实错误。（1）原审判决建筑工程施工合同合法有效的事实错误。该建筑工程施工合同存在事前双方串通、低于工程成本价发包的行为，违反了招投标法第四十一条第二款、第五十三条的规定，应确认无效。（2）根据《合同法》的规定，合同无效，应由双方当事人互相返还已经取得的财产，被上诉人应当按照上诉人施工完成的工料成本总额给付工程款。其请求是：撤销辽宁省**人民法院作出（2013）锦开民初字第00332号民事判决，依法改判。诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人锦州房**有限公司答辩称，1、建筑工程施工合同是唯一合法有效的结算依据，2、鉴定书是经过合法程序和公平公正的，其结果应认定为合法有效的。3、应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原审第三人锦州渤**有限公司答辩称，1、该案的鉴定结论报告合法有效，因为该鉴定报告是原审法院依据民诉证据规则27条规定要求原鉴定机构进行的补充鉴定。因此上诉所提出的涉及鉴定的几点理由均不成立。2、有关合同，第三人认为是按照合同，是合法有效的，该合同是上诉人与被上诉人自愿协商基础上达成的真实意思表示，该合同也是双方签订的唯一一份合同文本，双方在整个建筑工程施工合同的履行过程中也是完全依据该合同文本履行的权利义务，并且该合同也已经为相应政府执行部门备案。

本院查明

经审理查明，原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。

另查，在二审庭审中，本院依法传唤辽宁恒信**有限公司的鉴定人员出庭接受当事人的质询，由于上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司在进行二次鉴定时，拒绝再次提供工程施工的相关资料，导致确认工程量的资料缺失，经各方同意，由上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司提供相关工程施工漏列工程量资料，经各方当事人予以认可的情况下，由原鉴定机构辽宁恒信**有限公司依据双方签订的《建设工程施工合同》及投标文件作出补充说明。2015年5月13日，辽宁恒信**有限公司对漏列工程造价的结论为人民币861513.27元；2015年9月10日，辽宁恒信**有限公司对另外漏列工程造价的结论为人民币942688.87元。两次补充漏列工程造价共计人民币1804202.14元。

上述事实，有《建设工程施工合同》、招投标文件、招标文件的澄清与修改、投标文件送达签到表、评标定标报告、辽宁省招标投标监管网中标候选人公示、中标结果公示、中标通知书、辽宁恒信**有限公司2012年12月17日的《工程造价鉴定报告》、2014年6月18日的《工程造价鉴定报告》、2015年5月13日的《锦州渤海爱丽大酒店建设工程造价鉴定补充说明》、2015年9月10日的《锦州渤海爱丽大酒店安装工程造价鉴定报告》、工程验收意见书、技术核定联系单、设计变更单、图纸会审记录、未施工项目明细、询问笔录、当事人陈述、质证笔录、庭审笔录等材料载卷佐证，并经本院开庭对质、质证审查，其证据效力应予以确认。

本院认为

本院认为，原审判决认定“原告锦州缔一建筑安装有**公司与被告锦**有限公司为锦州渤海爱丽大酒店工程项目签订了《建设工程施工合同》，并经过锦州**开发区规划建设局备案，合同签订后，原、被告之间亦依据该合同进行了施工，在给付工程款过程中亦依据合同中的约定以房屋抵顶了部分工程款，该合同应是原、被告双方当事人的真实意思表示，对合同的效力予以确认”是正确的。关于上诉人锦州缔一建筑安装有**公司提出“原审法院直接选定鉴定机构辽宁恒信**有限公司进行司法鉴定，违反司法鉴定委托程序，鉴定结论不应予以采信”的上诉请求，经查，原审法院并非是直接选定辽宁恒信**有限公司作为鉴定机构，该鉴定机构曾是各方当事人共同选定的，本次鉴定也并非是重新鉴定，而是原审法院在各方对所完成施工的工程量没有异议的情况下，依据各方当事人选定的鉴定机构，按照双方签订的《建设工程施工合同》及投标文件，对工程造价作出《工程造价鉴定报告》。即在工程量不变的情况下，作出两份《工程造价鉴定报告》，其鉴定程序并不违反法律的强制性规定，故上诉人锦州缔一建筑安装有**公司的该上诉请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于上诉人锦州缔一建筑安装有**公司提出的“原审判决认定建筑工程施工合同有效的事实错误”上诉理由，经查，由于原审法院在组织再次鉴定时，因上诉人锦州缔一建筑安装有**公司拒绝提供相关施工资料，致使鉴定资料缺失，出现漏列工程量的问题，但在二审审理过程中，本院多次组织各方当事人进行沟通，并多次传唤鉴定人员到庭接受质询，依据各方当事人均认可的相关材料范围内和鉴定机构出庭所做的说明，本院又先后两次找鉴定机构，对漏列工程量造价予以补充。现鉴定机构依据上诉人锦州缔一建筑安装有**公司与被上诉人锦州房**有限公司签订的《建设工程施工合同》及相关投标文件，最后确定的工程造价为人民币13511550.01元（即11707347.87元＋1804202.14元），该工程造价结论应作为被上诉人锦州房**有限公司给付上诉人锦州缔一建筑安装有**公司工程价款的依据。因被上诉人锦州房**有限公司已经支付上诉人锦州缔一建筑安装有**公司工程款共计折合人民币12820298.29元，原审判决以“原告要求被告给付拖欠的工程款5990677.60元及逾期利息依据不足”为由，驳回上诉人在原审的诉讼请求的结果欠妥。经鉴定部门出庭和补充材料证实，本案诉争工程的工程款最后确认数额为总计人民币13511550.01，被上诉人锦州房**有限公司已经给付上诉人锦州缔**限公司工程款人民币12820289.29元，尚欠上诉人锦州缔**限公司工程款人民币691260.72元（即应给付工程款人民币13511550.01元减去已经给付的工程款人民币12820289.29元），故上诉人锦州缔一建筑安装有**公司的该上诉理由，其合理部分，本院予以支持。综上，虽然原审判决适用法律正确，审判程序合法，鉴定费用的分担并不违反法律的强制性规定，但判决结果欠妥，应予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销辽宁省**人民法院作出（2013）锦开民初字第00332号民事判决。

二、被上诉人锦州房**有限公司于本判决生效后十日内，一次性给付尚欠上诉人锦州缔**限公司的工程款人民币691260.72元。

三、驳回上诉人锦州缔**限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费案件受理费人民币53663元，鉴定费人民币300000元，二审案件受理费人民币53663元，共计人民币407326元，由上诉人锦州缔一建筑安装有限责任公司承担诉讼费、鉴定费共计人民币244984元，由被上诉人**资有限公司承担诉讼费人民币12342元。原审第三人锦州渤**有限公司承担鉴定费人民币150000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十四日