内蒙古联手创业路桥**公司与内蒙古三**炭有限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告内蒙古联手创业路桥**公司（以下简称联手创业公司）与被告内蒙古三**炭有限公司（以下简称三维小鱼沟公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月5日受理后，依法组成由刘**担任审判长、代理审判员张**、人民陪审员郝**参加的合议庭审理本案，于2015年6月30日公开开庭进行了审理。原告联手创业公司的委托代理人邬*、刘**，被告三维小鱼沟公司的委托代理人赵*、樊**到庭参加了诉讼。2014年1月20日，联手创业公司提出鉴定申请书，申请人民法院委托相关部门对联手创业公司已施工工程造价进行鉴定，鄂尔**人民法院委托内蒙古东**限责任公司进行鉴定，2014年8月6日，鄂尔**人民法院将该案鉴定材料退回，内蒙古东**限责任公司以资料不全，无法提供资料导致无法鉴定为由退回此案。2014年10月31日联手创业公司补充鉴定材料后申请重新鉴定，因无法通过法院委托鉴定，联手创业公司以内蒙古蒙宁律师事务所委托内蒙古学**限责任公司对三维小鱼沟公司南面入矿道路工程进行工程造价鉴定，内蒙古学**限责任公司做出了内薛苑基字（2015）202号工程预算报告。本案现已审理终结。

原告诉称

原告联手创业公司诉称，联手创业公司与三**沟公司于2011年7月25日口头协商，让联手创业公司为其修建三**沟公司南侧的入矿道路，并约定边施工、边办理相关手续，2011年7月26日开始，联手创业公司进入开始施工，后双方于2011年8月5日签订了《小鱼**限公司南面入矿道路施工工程合同》，合同约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款的确定及工程价款的给付等条款，工程价款是按工程量及工程进度给付。在联手创业公司对路基工程完工后按约定进行了工程量的汇总申报，并让三**沟公司签字确认，核定完成工程量及价款，按照合同进行支付，但三**沟公司再三推脱，无人签字确认，也不按进度支付工程款。三**沟公司未支付工程款导致联手创业公司无法支付农民工工资，也无法支付工程机械费用，造成工程停工。工程停工了一段时间后，三**沟公司提出，让联手创业公司继续施工，开工后支付工程款，在三**沟公司的要求下联手创业公司再次开工，将路基上面的水稳料底基层施工完毕，联手创业公司要求三**沟公司支付工程款时，三**沟公司再次推脱，无奈联手创业公司停工至今。现涉案工程造价已完成100多万元，但三**沟公司至今分文未付。联手创业公司认为，联手创业公司与三**沟公司合同中约定工程款按照工程量及工程进度给付，现三**沟公司不按工程进度支付工程款的行为构成违约。故请求：1、依法解除内蒙古联手创业路桥**公司与内蒙古三维资源集团小鱼**限公司于2011年8月5日签订的《小鱼**限公司南面入矿道路施工工程合同》；2、内蒙古三维资源集团小鱼**限公司按照已施工工程量支付内蒙古联手创业路桥**公司工程款1041834元，停工损失263000元，并从起诉之日其承担同期银行利息至付清之日止；3、本案诉讼费由被告内蒙古三维资源集团小鱼**限公司承担。

被告辩称

被告三维小鱼沟公司辩称，第一，施工过程中，没有和三维小鱼沟公司联系，土方量、挖图、填方配合比、密实度这些均未提供资料，特别是50-100公分碾压这部分非常重要，属于工程的隐蔽部分；第二，合同约定的一次性包死价220万元，施工方只施工了一部分、剩余到现在未完工，当时承诺十五天完工，但实际情况是至今未完工；第三、当时施工方协商人是刘**，他是该工程的主要负责人。他承诺十五天完工，三维小鱼沟公司一直和刘**联系。后来，刘**挂靠另外公司和三维小鱼沟公司签订了合同，合同的实际履行方是刘**个人。他当时承诺继续施工，后联系还要施工，至今未施工，影响了煤炭验收，必要时三维小鱼沟公司要反诉。

原告联手创业公司出示以下证据：

证据1《内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路工程合同》，拟证明联手创业公司与三**沟公司于2011年8月5日签订道路施工合同，合同约定双方权利和义务，并约定工程款支付方式和违约责任，刘**系该项目的施工负责人。三**沟公司不支付工程款导致联手创业公司不能按期完工，按照合同约定拖延一天罚款5000元，最高限额按合同价款的5%，联手创业公司参照该条款要求三**沟公司承担停工损失费263000元。工期拖延系三**沟公司造成的，联手创业公司在合同履行过程中不存在违约行为。

证据2证明三份，张**、杜**、张**证明各一份，拟证明联手创业公司在合同签订后开始施工，在完成道路基础工程后停工，2012年8月份又开始施工；

证据3《内蒙古北方周末报》，拟证明三维小鱼沟公司未按合同约定支付工程款，造成工程停工，联手创业公司通过新闻媒体的曝光向三维小鱼沟公司索要拖欠的工程款；

证据4内学苑基字（2015）20号三维小鱼沟公司南面入矿道路工程预算报告一份，拟证明联手创业公司施工后，由于三维小鱼沟公司不按工程进度给付工程款，联手创业公司所施工工程量三维小鱼沟公司也不给签字确认，联手创业公司在无奈停工。后委托内蒙古学**限责任公司进行鉴定，预算造价金额为930186元。

被告三维小鱼沟公司对证据1《内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路工程合同》是和刘**协商签订的，刘**是该合同的当事人，该合同的权利、义务均只对刘**生效。合同签订时，约定15天完工，付款方式协商为一次性完工支付款项，该工程一直没有完工，所以没有支付工程款；工程停工系刘**的施工安排不完善的原因造成的，并非因三维小鱼沟公司原因造成停工。因停工导致三维小鱼沟公司综合验收耽误，造成验收损失；证据2证明三份，对拟证明停工的事实认可，但合同履行方不是联手创业公司；证据3《内蒙古北方周末报》不认可；证据4内学苑基字（2015）20号三维小鱼沟公司南面入矿道路工程预算报告不认可，该鉴定意见做出的基础是双方签订清单的2800000元，并非双方合意变更后的2200000元合同总价。

被告三维小鱼沟公司未向法庭出示证据。

本院查明

经审理查明，2011年8月5日，三维小鱼沟公司作为发包方与联手创业公司作为承包方签订了合同编号为ECO-CM-XYG-C-EN-11013的《内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路工程合同》，工程名称是内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路施工工程，工程地点是内蒙古鄂尔多斯市准格尔旗大路镇房子滩村，工程内容是道路施工工程，承包范围是施工图纸（小鱼沟煤矿入矿道路工程）范围内的全部内容。合同约定开工日期是2011年8月5日，竣工日期2011年9月15日，合同工期40天。合同价款（1）图纸范围内包死金额2200000元，关于合同价款的具体约定见第三部分专用条款“六、合同价款与支付”部分规定，除建设单位要求的涉及变更外其他原因不再调整合同价款；（2）施工道路3450元／米，按照实际工程量结算。组成合同文件包括（1）本合同协议书（2）本合同专用条款（3）本合同通用条款（4）标准、规范及有关技术文件（5）图纸（6）工程量清单（7）工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同组成部分。图纸提供时间：开工前7日内提供五套图纸或电子版；施工项目负责人刘**，系该工程项目经理。三维小鱼沟公司保障在2011年8月5日开工前施工场地具备施工条件，负责办理临时用地和占道许可，确保开工前施工现场内主要干道和公共道路间的通畅，开工前7日内，三维小鱼沟公司以书面形式将工程地质和地下管线资料提供给承包人，并对资料的真实性、准确性负责，开工前办理完施工许可证及本工程施工所需所有证件、批件。开工前5日内，三维小鱼沟公司以书面的形式，提供并现场交验办理签证，三维小鱼沟公司如将上述事项委托联手创业公司办理，其费用由三维小鱼沟公司承担。联手创业公司办理有关施工场地交通、环卫和施工噪声管理等手续并承担费用，如有罚款由联手创业公司承担。双方约定工期顺延的其他情况：工期拖延十天以上，每天罚款5000元，工期拖延超过十天每天罚款10000元。如因三维小鱼沟公司原因耽误工期，工期相应顺延。双方约定工程款（进度款）支付方式和时间：按照工程形象进度报表，审核后，支付工程进度款，每期进度款在承包人上报之日起15日内支付95%，竣工验收合格并在结算被批准后20日内拨付至工程总价的95%，余款作为质保金，质保期（施工道路正常使用12个月—）满无质量问题后，20日内无息付清。联手创业公司向工程师提交已完工程量报告的时间：根据工程形象进度提供工程连报表，一式三份，工程师收到后5日内审核完毕，由三维小鱼沟公司及监理查核前述，并返回承包人一份。合同约定如三维小鱼沟公司违约应当顺延工期，联手创业公司违约责任：因联手创业公司原因工程不能按期完工，拖延一天罚5000元，最高限额为合同总价的5%；工程质量如达不到合同约定的标准，视为联手创业公司违约，联手创业公司无偿返工直至达到验收标准外。合同所附工程量清单汇总表明确所施工科目仅金额分别是100章总则的金额为60000元、200章路基金额886071元、300章路面金额1253929元、400章桥梁、涵洞、600章安全设施，以上100章至600章清单合计金额为2200000元，投标价2420000元。工程量清单中对第100章总则、第200章路基、第300章路面中价款构成明细进行了详细约定。

2011年8月，联手创业公司开始施工三维小鱼沟公司南面入矿道路施工工程，完成土方工程后，联手创业公司按照工程形象进度向三维小鱼沟公司报表，三维小鱼沟公司未按约定支付相应的工程款，联手创业公司向三维小鱼沟公司报送停工；2012年8月份，联手创业公司继续施工，8月底联手创业公司按照工程形象进度向三维小鱼沟公司报表，三维小鱼沟公司未按约定支付相应的工程款。因三维小鱼沟公司多次未对联手创业公司提供的工程报表进行审核并支付工程进度款，联手创业公司单方委托内蒙古学**限责任公司就其已完工工程进行工程预算，经内蒙古学**限责任公司依据《内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路工程合同》、联手创业公司提供的工程量清单、施工图纸及现场勘验情况，对联手创业公司完成工程造价预算金额为930186元。

本院认为

本院认为，联手创业公司与三**沟公司签订的《内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路工程合同》系双方当事人真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”。联手创业公司作为工程承包方已经按照合同约定完成了部分施工工程，三**沟公司未按照合同约定审核工程进度报表并支付相应的工程款，三**沟公司构成违约，应当按照法律规定及双方合同约定承担给付工程款义务。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第九条第一款的规定，三**沟公司未按照合同约定支付工程款，联手创业公司有权解除其与三**沟公司签订的《内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路工程合同》，因此，对联手创业公司提出的解除2011年8月5日签订的《内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路工程合同》的诉讼请求有法律依据，应当予以支持。

对于联手创业公司请求三维小鱼沟公司支付已完成工程款1041834元、停工损失26300元，并从起诉之日起承担同期银行利息至清款之日止。按照法律规定三维小鱼沟公司应当向联手创业公司支付已完成工程量的工程款，因三维小鱼沟公司一直未对已完成工程量进行结算，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第十九条的规定，结合联手创业公司提供的工程预算报告，本院依法认定联手创业公司已完成工程量工程款为930186元，根据《内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路工程合同》约定工程款（进度款）支付方式为按照工程形象进度报表，审核后，支付工程进度款，每期进度款在承包人上报之日起15日内支付95%，竣工验收合格并在结算被批准后20日内拨付至工程总价的95%，余款作为质保金，质保期（施工道路正常使用12个月—）满无质量问题后，20日内无息付清。本案中，被告三维小鱼沟公司并未提出质量异议且双方合同解除，因此三维小鱼沟公司应当支付联手创业公司已完成工程量工程款930186元。对三维小鱼沟公司提出的合同相对方为刘**，刘**与联手创业公司系挂靠关系，刘**之后又挂靠其他公司与三维小鱼沟公司签订了涉案工程的建设工程施工合同，本院认为，通过联手创业公司出示的《内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路工程合同》能够确定合同的相对方为本案的原被告双方，且刘**在合同中明确的身份是联手创业公司的项目经理，因此三维小鱼沟公司应当依照合同向联手创业公司承担工程款的给付义务。联手创业公司也有权因三维小鱼沟公司不按合同约定支付工程款解除合同，因此对三维小鱼沟公司的抗辩意见不予采纳。对于三维小鱼沟公司提出的隐蔽工程并未经联手创业公司检查人检查，本院认为按照联手创业公司陈述，联手创业公司已经按照工程形象进度制作报表并要求三维小鱼沟公司签字，三维小鱼沟公司未及时检查确认，因此三维小鱼沟公司系主动放弃其对隐蔽工程检查义务，且未提供证据证明隐蔽工程存在质量问题，因此对该抗辩意见不予采纳。对三维小鱼沟公司提出诉讼时效应当于2011年9月15日涉案工程竣工日开始起算，2013年9月12日诉讼时效终止，因此联手创业公司的起诉超出法定的诉讼时效，本院认为，根据双方当事人陈述2012年8月联手创业公司仍在对涉案工程进行施工，且三维小鱼沟公司未提出异议，因此，涉案合同未按照约定于2013年9月15日履行完毕，且根据双方当事人陈述截至起诉之日涉案合同并未履行完毕亦未解除，因此对三维小鱼沟公司提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。

对于联手创业公司要求三维小鱼沟公司支付停工损失的诉讼请求，本院认为，联手创业公司未提供证据证明其停工损失，因此对该项请求，本院不予支持。

综上，原告联手创业公司的诉讼请求部分成立，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第九条、第十八条、第十九条，《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除2011年8月5日内蒙古三**煤炭公司与内蒙古联手创业路桥**公司签订的《内蒙古三**炭有限公司南面入矿道路工程合同》；

二、内蒙古三**煤炭公司于本判决生效后立即给付内蒙古联手创业路桥**公司已完成工程量工程款930186元及从起诉之日起承担同期银行利息至付清之日止；

三、驳回内蒙古联手创业路桥**公司的其他诉讼请求；

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费16544元（原告内蒙古联手创业路桥**公司已预交），由被告内蒙古三维资源集团小鱼沟煤炭公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于鄂尔**人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日