大连云**限公司与丹东晟**有限公司、刘*建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告大连云**限公司（以下简称大连**公司）诉被告丹东晟**有限公司（以下简称丹东**产公司）、被告刘*建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月14日公开开庭进行了审理。原告大连**公司的委托代理人许*，被告丹东**产公司的法定代表人李*及其委托代理人尹**、杨**，被告刘*及其委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

原告诉称

原告大连**公司诉称，2012年7月20日，原告与被告丹东**产公司双方签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告丹东**产公司开发的振安区五龙背镇晟金鑫园住宅工程，工程内容为框架结构，建筑面积约45000㎡，楼层为7层，承保范围包括土建、给排水、采暖、电气、消防预埋；合同工期为345天，工程质量标准为合格。合同价款为56475000元（以决算为准）；开工前5日内发包人办理完一切开工手续；工程款支付方式为：单位为主体框架封顶完工后7日内支付已完工程造价的80%工程进度款，工程竣工后7日内支付至工程总造价的80%，验收合格2个月结算完付至工程总造价97%，余款为工程质量保证金，自竣工之日起一年内一次性付清。

同日，双方又签订了《晟金鑫园﹤建设工程施工合同﹥补充协议》（以下简称《补充协议》），约定：建筑面积为每平米1255元，包干价；设计变更、工程量增减、抽水台班及基础部分意外处理等，执行辽宁省2008年定额类取费，材料找差，采用施工同期辽宁省丹东网刊价，网刊没有按市场价，人工费调整执行辽宁省有关建经文件。补充协议第六条约定工程总造价顶30%房屋部分按房屋均价4200元／㎡，车库、门市5000元／㎡下浮10%顶付工程款，被告丹东**产公司完善一切房屋买卖手续等。

合同签订后，由于被告丹东**产公司未能提供出完整的开工手续即催促开工，经过交涉，被告丹东**产公司拿出一份丹东市人民政府的关于此项工程《会议纪要》复印件载明“为确保动迁户早日回迁，可边开工边办理各项手续，振安区政府负责协调办理”字样。原告即投入施工。2013年10月12日，工程经验收合格，但由于被告丹东**产公司未能及时提供相关的法律手续等原因，至今未获得验收报告。被告丹东**产公司无法面对动迁户要求，经多方协商，防止群众群体事件，也出于对被告丹东**产公司的同情及对地方政府工作的支持，原告在被告丹东**产公司未完全履行自己合同约定义务下，被告丹东**产公司索要了原告施工房间的钥匙，被告丹东**产公司将楼房分配给了回迁户入住使用。

工程交付给被告后，被告丹东**产公司并没有按照双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定支付工程款，工程款67%的部分被告少支付给原告3926462.12元，抵顶给原告30%的房屋部分虽然房号标明为50套房，价值14050744.2元，但实际只抵顶给原告30套，价值8563443元，并且这部分抵顶的房屋还因为被告丹东**产公司没有合法的手续，原告根本无法正常的销售，只能抵押给放高利贷或者低价对外抵顶欠款，这部分房屋原告最后只变现300万元，给原告造成了巨大损失。2014年3月16日，原告已经致函被告，要求被告丹东**产公司即期办好房屋手续，否则原告将退回抵顶房屋，要求30%部分现金结算。同时，由于被告丹东**产公司并没有合法的房屋销售手续，故其所抵顶的房屋也不具有合法性，双方签订的以房顶款条款系无效约定，被告丹东**产公司亦应当将这30%部分现金支付给原告。

另外被告丹东**产公司拖欠原告混凝土找差价140万元，新增项目签证费用207325.14元，这部分费用被告丹东**产公司理应赔偿原告。

综上，由于两名被告没有合法的房屋销售手续，并且未完全履行合同，给原告造成了巨大的经济损失，因此原告特向法院提出诉讼，要求被告丹东**产公司支付原告人民币19，463，200.12元，并且支付从原告交钥匙起到被告完全履行完毕欠款期间按照人民银行同期贷款利率计算的利息。鉴于第一被告是本案合同主体，第二被告是第一被告的合伙人，其应当承担本案的连带责任。原告之前认定的抵顶房屋为24套，现在变更为30套，对于多出部分的抵顶工程款4734208.76元，原告放弃。现在要求被告给付14728991.36元，但对于诉讼请求就不再进行变更了。故请求判令：1、二被告连带支付原告工程款及损失共计人民币19463200.12元；2、二被告连带支付所欠原告工程款及损失的同期银行贷款利息（从2013年11月12日起到履行完欠款）；3、诉讼费由二被告承担。

被告辩称

被告丹东**产公司与被告刘*共同辩称，一、原告在诉讼请求中没有要求人民法院确认双方签订以房抵顶工程款的合同条款无效，人民法院也无权主动调查。以房抵顶工程款不违反法律的强制性规定，在建筑实践中也被广泛采用，双方约定的以房抵顶工程款的内容已经实际履行，原告将抵顶的房屋出售，部分用户已经实际居住。二、双方从未签订过价款为5475000元的建设工程施工合同，双方实际履行的是《补充协议》。三、原告工程款总额计算错误。本案是固定单价合同，合同约定每平方米1255元，其中包括甲方外委项目每平方米100元。因此工程总价款应是51846703元（44888.92平方米1155元／平方米）。根据招投标文件和中标通知书，外委项目包含在1255元的单价中，外委项目为桩、门、窗及涂料均在补充协议约定第一条之外。按照行业惯例，固定价款的合同也是包括外委项目。四、丹东**产公司不欠原告的工程款，还多支付了工程款现金400多万元，远远超过了合同70%的现金付款。加上支付农民工工资138万元及为原告融资部分，被告丹东**产公司多支付给原告500万多元工程款。五、本案原告请求的所谓损失与丹东**产公司无关，被告已经按照合同履行了义务。原告诉请的损失，一是用抵顶工程款的房屋用来抵押借民间高利贷，另一个是低价出售。原告将房屋抵押借款是为给自己融资，弥补原告施工资金不足的情况，原告借款给自己使用与被告无关。抵顶房屋出售的价格与抵顶价格一致，原告不存在损失。原告因无法办理房照而低价出售房屋没有证据支持，被告具备房地产开发的全部资质，五证齐全，没有证据证明因为办不了房照而卖了低价。且根据政府会议纪要，涉案工程是边开工边办手续，对此原告也是清楚的。六、采用商砼没有经过丹东**产公司同意，合同约定的是现场搅拌，原告擅自变更，该部分费用应当由原告自行承担，此外增项部分是原告自己计算的，没有经过被告审定，被告不予认可，原告施工的工程有减项部分，相应的工程款应当扣除。七、被告不欠原告工程款，不应当支付利息。八、被告刘*不是本案的适格主体，不应当承担责任。本案合同的主体是原告与丹东**产公司，刘*不是本案合同签订的主体，也不是合同履行的义务人，根据法律规定，应驳回原告对刘*的诉讼请求。

原告大连**公司为支持自己的主张，提供了以下证据：

证据1、2012年7月20日签订的《建设工程施工合同》和2012年7月20日签订的《补充协议》。证明原告与被告签订施工合同约定了建筑施工的具体内容、价款以及支付方式等，现因为被告欠付原告工程款以及因被告丹东**产公司的原因造成原告的损失，被告理应赔偿。

证据2、2013年11月10日收条；2013年11月12日收条；2013年11月9日收条。证明原告施工竣工后。被告工作人员从原告处收取了施工楼房的全部钥匙，并将楼房分配给动迁户入住。

证据3、2013年10月20日面积统计表（房产测绘报告一部分）。证明施工完毕后，房产部门对已经完工的工程量进行了详细的测量与统计，1-10#楼全部施工面积为44965.24平方米。被告提供的证据中载明的施工面积为44888.92平方米，原告认可该面积，以该面积为准。

证据4、工程款顶房明细表；工程款顶房明细（3#-4#工程款）；房屋抵顶工程款协议书（5份）。证明从表上体现被告以50套房屋顶款人民币14050744.2元，但实际原告只收到抵顶房屋30套，而且因为被告没有合法手续，以房顶款应当无效。

证据5、施工企业已付工程款明细（30677322.88元）；被告代扣工程款收据12份（3205237元）。证明原告现有证据证实被告已付工程款及代扣的数额，结合被告提供的工程款明细，原告认可被告已经支付工程款及代扣数额共计38523860.4元。

证据6、原告卖房明细；担保协议（证实原告损失149962元）；2014年1月12日借款协议（证实原告损失1527909元－1387657元u003d140252元）；2014年1月21日以房顶款协议（证实原告损失255800元）。证明因为被告没有商品房销售的合法手续，造成以房顶款给原告的部分房屋原告只能低价销售或抵押，原告损失巨大，原告的损失被告应当予以承担。

证据7、预拌砼发货单；大连**公司晟金鑫园3-4号楼商品混凝土结算明细。证明根据《补充协议》第三条“若采用商品砼按实际调整”的规定，原告在施工中使用商品砼共计：15127立方米（其中1、8、9、10号楼共计6934立方米；3、4、号楼3043立方米；2、5、6、7号楼5150立方米），被告应当支付给原告140万元（按照08定额四类取费差价为102元，按100元计算15127100u003d1512700元，因为部分票据丢失，取整数140万元）。

证据8、原、被告施工中签证明细。证明在施工中因设计变更及施工调整，签证后被告需支付给原告1169055.85元-961730.71元（未施工部分）u003d207325.14元。

证据9、2014年3月16日《通知函》。证明原告已经催促被告完善现房手续，否则退回房屋，后果自负。

证据10、《丹东市政府会议纪要》。证明被告所抵顶的房屋没有合法销售手续，以房顶款给原告的房屋均为无效。

证据11、证人吴**出庭证实，鑫鑫佳园工程陈*提供砂石料，沙子36元／立方米，1—3公分的海石42元／立方米，如果送到工地，运费需要另算。

证据12、丹东市**有限公司出具的证明。证明该单位2012年至2013年向五龙背晟金鑫园送海工牌水泥，总计3990吨，每吨280元（包含运费）。

被告丹东**产公司、刘*对原告大连**公司提供证据的质证意见如下：

证据1、对建设工程施工合同的真实性有异议，丹东**产公司从未与原告签订过该合同。正式的合同应有骑缝公章，而该合同中从26页直接跳到了29页，合同中标注的5600万元不真实，涉案小区的备案合同是两份，该公章的真实性无法确认。对于补充协议的真实性认可，对于原告所要证明的问题有异议。双方实际履行的是补充协议，该协议中约定了工程建筑面积、外委项目的价格，外委项目的内容，可以认定工程单价是1155元／平方米，不是原告主张的1255元／平方米。该补充协议中同时约定了30%工程款以房屋抵顶，另外的70%支付现金，实际中双方也是这样履行的。

证据2、没有异议。

证据3、面积统计表中的面积以实际测绘为准，而该表中标注的数就是原告单位的王**书写的，该表下方标注的以1155元／平方米计算，由此可见原告认可了该单价。

证据4、50套房屋的划分是双方确定的，差额没有办理手续是原告自己的原因，与被告无关，被告已经履行的通知义务，而且实际的房屋是53套，并不是50套，价款为1512万元，有协议抵顶房屋是35套，也不是30套，其中的一部分已经出售并入住。因此抵顶的房屋完全可以正常出售，不存在原告主张的因被告手续不全，原告持房抵押的情况。

证据5、被告统计的已付工程款为41671839.4元，不认可原告主张的数额，双方之间的差价可以进行对帐。

证据6、对房屋已经抵顶给原告的事实没有异议，但被告认为该组证据与被告无关。原告自己借款用房屋抵顶，属于原告的经营行为，而且房屋抵顶价格与正常的价格也是不一致。被告已经将房屋抵顶给原告，原告如何处理是原告的权利。而且在抵顶房屋时，房屋还没有建设，而建成后房屋的手续齐全，因此不存在原告主张的抵顶房屋没有手续导致无法出售的情况。该证据只能证明被告向原告抵顶了上述房屋，不能证明其他的问题。此外，原告的该主张否定了其在起诉状中关于抵顶协议无效的主张。

证据7、对该证据不认可，根据合同约定是搅拌方式，原告擅自变更工艺，原告没有证据证明经过了被告的同意、审定，故对该混凝土的工艺改变的价格不认可。

证据8、签证单只有原告的公章，未经被告审核，也没有监理单位的签字，故不能以该签订单中载明的价格为准。

证据9、被告并未收到这些证据，不予认可。原告没有权利单方面解除、变更合同。

证据10、对该证据没有异议。证人所证实的砂石价格没有异议，但证人并未与二被告直接存在联系，其与陈*之间的买卖关系与二被告无关，且陈*只是施工了一栋楼，证人为其提供的1万立方米的砂石是远远超出了一栋需要量。

被告丹东**产公司与被告刘*为证明自己的主张共同提供以下证据：

证据1、建设工程规划许可证、施工许可证、商品房预售许可证、国有土地使用权证、用地规划许可证。证明涉案工程依法建设施工并取得商品房预售许可证，五证齐全。原告在明知没有手续的情况下还签订了协议，而且没有交纳任何的保证金。

证据2、政府会议纪要。证明在政府的要求下提前施工，边开工边办手续。

证据3、建设工程施工合同4份。1#-5#楼和6#-10#备案合同，证明涉案工程有两份备案合同，合同主体为丹东**产公司和大连**公司，从而证明原告提供的施工合同为虚假合同。

证据4、《建设工程施工合同》补充协议。证明固定单价1255元；2、外委项目价格100元；3、工程量增减以签证单为准；4、工程总造价顶30%房屋；5、乙方因资金问题造成工程无法正常进行，无条件自动退场。

证据5、工程款顶房明细表；房屋抵顶工程款协议书35份；购房协议24份及收据21份；进户单4份。证明双方确认抵顶房屋、网点、车库，合计53套，价格总计1512万元；《补充协议》中以房抵顶工程款已实际履行；双方就抵顶工程款的房屋签订了抵顶协议，相应房屋已经交付；抵顶的房屋、车库、网点已经由原告售出，房屋按照抵顶价格卖出；被告协助办理了房屋买卖手续；原告给被告出具收款收据，收据数额与房屋买卖协议一致；证明原告没有损失；同时证明合同约定的抵顶工程款已经实际履行。

证据6、付工程款证据共45份。证明实际支付4167万元。

证据7、138万元借据、协议书、政府情况说明。证明被告多支付了的138万元农民工工资。

证据8、楼面积汇总表。证明原告施工的涉案工程总面积为44888.92平方米。

证据9、未完项目费用清单（减项）。证明工程减项工程款为961224元，应从工程款总额中扣除。

证据10、请示、补充说明。政府回购价格3000元／㎡，后期增加243元／㎡；税款追加250元／㎡，故实际回购价为3493元／㎡（不含商砼）。

证据11、外委工程汇总表。证明外委工程的单价为110／平方米，但与原告以100元／平方米结算。

证据12、原告与丹东**产公司对帐单四份。证明沙子、海石均为41元／立方米，陈*负责的楼需要的沙子、海石，陈*支付了1万元，其余的均由被告支付。

证据13、原告材料员李**出具的收条、2013年8月9日、2013年10月4日的收款收据。证明收到了沙子、海石，价格均为41元／立方米，原告申请出庭的证人其陈述不真实，大部分砂石由被告直接支付，原告并未支付砂石款。鉴定报告依据的砂石价格错误，证人陈述41元的价格是不包括运费的，因此砂石的实际价格与原告在投标书中的报价一致，海石为60元／立方米，沙子55元／立方米。

证据14、情况说明一份。证明一部分水泥的价格为340元／吨。

证据15、工程结算审核报告。证明涉案工程的混凝土差价经政府审核结算，工程量的计算依据为投标文件中清单工程量，材料价格依据投标文件，该报告中第三页载明按照清单工程量结算，最终结论审定金额为60万元。

证据16、原告的投标文件。证明原告在投标文件中价格为水泥400元／吨，海石为60元／吨，沙子为55元／吨。

原告大连**公司对被告丹东**产公司提供的证据质证意见如下：

证据1、对证据真实性没有异议，但该证据可以明确证明在2012年7月20日签订施工合同开工直至主体完工时，被告方没有任何的开发及商品房销售合法手续，而且就算是现在已经有商品房预售许可，被告到房产也办理不了房屋产权。所以双方补充协议中第六条的约定无效。

证据2、真实性没有异议，但也能证明开工时被告没有合法手续。

证据3、被告提供的两份建设施工合同是原告为了配合被告补全招、投标及备案手续而签订的合同，并没有实际履行。如果按照该两份合同中约定的单价施工不现实，双方真正签订并履行的是原告提供的建设施工合同及补充协议。被告提供的补充协议与事实不符，该协议的第九条是手写，而原告提供的补充协议第九条是空白的，对此不予认可。

证据4、该补充协议约定了固定单价为1255元等具体施工价款和内容，但被告提供的补充协议第九条是被告自己加上的，与事实不符。同时由于被告在签订协议当时没有合法的开发和商品房预售手续，该协议第六条为无效约定。

证据5、原告认为被告如果房屋抵顶工程款协议书证据充分，可以以被告提供的证据为准，但是被告提供的35份以房顶款协议中：

首先针对35分协议

1、1号楼405室、1号楼303室、1号楼403室、1号楼401室、1号楼701室、1号楼08车库、1号楼10车库、1号楼06网、1号楼08网、1号楼10网第二页内容以及签章位置完全相同，明显是一张纸复印的；

2、1号楼03网点系被告与天利**限公司签订的协议，但第二页签章却是提供的原告加盖的项目部章，而且第二页与上述第二页签章位置等完全相同，故该份证据为伪造。同时安装塑钢窗为外委项目，不含在平米造价之内，与原告无关。

3、10号楼102室已经还款，房屋没有顶款；

第二针对24套房屋

1、10号楼308、10号楼408、10号楼508、10号楼608、1号楼605、1号楼505、1号楼305、1号楼503、1号楼603购房协议没有买房人签字；

2、1号楼405室、1号楼303室、1号楼403室、1号楼401室、1号楼08车库、1号楼10车库、1号楼06网、1号楼08网、1号楼10网以房顶款协议第二页内容以及签章位置完全相同，存在异议；

3、1号楼03网点与原告无关，塑钢窗属于外委项目；

4、10号楼102室涉及孙**借款已经还清，该房屋没有以房顶款；

5、10号楼302室姜**顶给李**，现卖给杜**还没有其签字，缺少姜**同意手续；

证据6、实际数额与被告提供证据不符，被告提供清单共计40456759.4元，经过原告核实为38523860.4元

对证据7、不认可该138万元。138万元借款原告是以152余万元的房屋抵押，现在五套房屋均在被告处，而且被告将此证据已经在上个证据中提供，并不能证明被告多支付了138万元的农民工工资。

证据8、没有异议。

证据9、被告提供清单数额为961224.72元，原告提供数额为961730.72元，双方差距不大，可以被告提供为准。

证据10、11、与本案原告无关。

证据12、该证据没有出具人签字，不清楚由谁出具。

证据13、我公司及现场的施工人员均不认识李**，且证人应出庭作证，证明其与公司、施工现场存在什么关系，该证据不应作为证据使用。另外的两人于正*、孙**不属于我公司，是否属于工地需要庭后核实。

证据14、该证据与本案无关，该证据显示是丹东**产公司于2011年购买水泥的报价，本案工程于2012年开工，且该证据是被告自己购买的，价格与本案无关。

证据15、该报告采用的计算方式与本案鉴定部门的计算方式不同，只能作为参考，本案应以鉴定结论为准。

证据16、该文件是建筑工程中涉及施工程序的组成部分，仅为了备案使用，双方之间真正履行的是补充协议，而不是按照招投标文件、备案合同履行，因此本案应据实结算。

对各方当事人的举证，本院认证意见如下：

原告大连**公司提供的证据1、因原告提供的《建设工程施工合同》存在缺页，被告不予认可，本院不予采信；《补充协议》被告对真实性没有异议，本院予以确认。证据2、被告没有异议，本院予以确认。证据3、当事人对面积没有争议，本院予以确认。证据4、当事人对抵顶房屋已经予以确认，该证据本院予以采信。证据5、当事人庭后对已付工程款进行重新对账，并确认了数额，该证据本院不予采纳。证据6、上述证据不能证明原告存在损失，本院不予采信。证据7、可以证明原告在实际施工中使用了商品砼混凝土，本院予以确认。证据8、当事人对增项工程已经确认为141430元，该证据本院不予采信。证据9、通知函没有被告签收证明，被告又不予认可，本院不予采信。证据10、被告没有异议，本院予以采信。证据11、证人没有任何结算凭证，也不能证明提供的砂石用于涉案工程，且证人提供的价格仅为砂石的原料价格，不包括运费，不能作为鉴定结算依据。证据12、因该证据没有出具人签名，证据不符合证据规则的要求，本院不予采信。

被告丹东**产公司提供的证据1、2、4、8、9，原告对上述证据无异议，本院予以采信。证据3、《建设工程施工合同》为双方共同签订，本院予以确认。证据5、当事人对抵顶房屋已经予以确认，该证据本院予以采信。证据6、7、10，当事人庭后对已付工程款进行重新对账，并确认了数额，该证据本院不予采纳。证据11，双方对施工面积共同确认为44888平方米，与被告提供的证据相符，本院予以确认。证据12、13，对账单、收条均为复印件，且被告不予认可，本院不予采纳。证据14、购买水泥的时间在2011年2月5日，双方合同签订时间为2012年7月20日，不能证明购买的水泥用于涉案工程，本院不予采信。证据15、涉案水泥价差已经进行鉴定，该证据本院不予采纳。证据16、招投标文件为原告制作，本院对该文件的真实性予以确认。

本院查明

基于上述证据及各方当事人的陈述，本院确认如下事实：

2013年5月15日，原告大连**公司与被告丹东**产公司签订了晟金鑫园1号楼至5号楼和晟金鑫园6号楼至10号楼两份《建设工程施工合同》，合同约定由原告大连**公司承建被告丹东**产公司开发的振安区五龙背镇晟金鑫园1-10号楼住宅工程，工程内容为框架结构，楼层为7层，承包范围包括土建、给排水、采暖、电气、消防预埋；工程质量标准为合格。1号楼至5号楼总合同价款为19776209.2元，6号楼至10号楼合同总价款为19974934.57元，两份合同均采用固定价款，合同价款调整方法见补充条款。工程款的支付方式和时间：支付方式，网上银行，单体工程框架封顶完成后7日内支付已完成工程造价约80%工程形象进度款，工程竣工后7日内付至工程总造价80%，验收合格二个月结算完，付至工程总价97%，余款为质量保证金，至工程竣工之日起1年内一次性付清。

2012年7月20日，原告**设公司（乙方）与被告丹东**产公司（甲方）签订了《补充协议》，约定：建筑面积为每平米1255元，包干价，以上包干价格均为每个单体楼工程土建、给排水、采暖、消防管线及各单元楼外1.5米范围内（与外网碰头处），不含图纸上标明的甲方自理项目及室外配套工程。设计变更、工程量增减、抽水台班及基础部分以外处理等，执行辽宁省2008年定额类取费，材料找差，采用施工同期辽宁省丹东网刊价，网刊没有按市场价，人工费调整执行辽宁省有关文件。砼按现场搅拌考虑，如采用商品砼按实际调整。甲方合同外委项目：桩每平方米35元，进户门每平方米10元，窗每平方米45元，涂料每平方米10元，施工单位配合费按实签证，工程款甲方直接拨付。工程总造价顶30%房屋部分按房屋均价4200元／㎡，车库、门市5000元／㎡下浮10%顶付工程款，被告完善一切房屋买卖手续等。现各方当事人均认可双方实际履行的为《补充协议》。

《补充协议》签订后，丹东市人民政府2012年6月29日出具《市政府业务会议纪要》注明“为确保动迁户早日回迁，可边开工边办理各项手续，振安区政府负责协调办理。”依据该会议纪要，原告投入施工建设。2013年10月12日，涉案工程竣工并验收合格。2013年11月原告将施工的房间钥匙全部交给被告。2014年6月23日，被告取得了涉案工程1号楼、10号楼商品房预售许可证。现涉案工程已交付使用。

经各方当事人共同确认，涉案工程面积44888.92平方米；增减项工程价款141430元；已付工程款40108190元，已经抵顶了36套房屋，价值10031300元，实际支付的工程总价款为50139490元（40108190元＋10031300元）。

2015年11月12日，丹东市鑫**限责任公司作出工程造价鉴定补充意见书，结论为丹东市振安区五龙背镇晟金鑫园小区1-10号楼工程商品混凝土与现场搅拌混凝土价差金额为484358.86元。

本院认为

本院认为，原告大连**公司与被告丹东**产公司签订两份《建设工程施工合同》及《补充协议》均是当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，应认定合法有效。当事人应按照协议全面履行合同义务，现涉案工程已经验收合格并交付使用，被告丹东**产公司未按约定支付工程款，违反合同约定，应承担相应的违约责任，原告请求被告丹东**产公司剩余工程款及利息的主张，于法有据，本院予以支持。

因原告与被告丹东**产公司签订的两份建设工程施工合同均约定采用固定价款，合同价款调整方法见补充条款。原、被告也认可，双方实际履行的为《补充协议》，故本院按照《补充协议》的约定计算工程价款。

关于工程款的数额，《补充协议》约定建筑面积为每平米1255元，包干价，以上包干价格均为每个单体楼工程土建、给排水、采暖、消防管线及各单元楼外1.5米范围内，不含图纸上标明的甲方（被告丹东**产公司）自理项目及室外配套工程。同时约定，甲方合同外委项目：桩每平方米35元，进户门每平方米10元，窗每平方米45元，涂料每平方米10元，工程款甲方直接拨付。因此该固定价格应扣除原告外委项目的价格，即每平方米1155元（

1255元-35元-10元-45元-10元）。原告主张应按照固定价格每平方米1255元结算，因为外委项目系被告丹东**产公司直接拨款，单独结算；外委项目也不属于合同约定的被告丹东**产公司的自理项目和配套工程，被告在实际拨款中也是按照每平方米1155元的价格拨付工程款，因此外委项目的价款应在固定单价中予以扣除。此外在原告提供的证据“面积统计表”中，原告的现场负责人王**在该表下方标注了原告计算的工程价款也是按照每平方米1155元计算，原告主张双方约定按照每平方米1255元结算工程款，依据不足，本院不予支持。故涉案工程的价款为51846703元（44888.92平方米

1155元）。

关于原告主张被告丹东**产公司拖欠混凝土差价140万元，因原告与被告丹东**产公司在协议中约定商品砼按现场搅拌考虑，如采用商品砼按实际调整。现实际施工中采用了商品砼混凝土，故该部分差价被告应予支付。经丹东市鑫**限责任公司鉴定，丹东市振安区五龙背镇晟金鑫园小区1-10号楼工程商品混凝土与现场搅拌混凝土价差金额为484358.86元。该鉴定报告具有客观真实性，本院予以采信。原告主张该鉴定结论价格偏低，未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。

原告主张被告丹东**产公司应给付新增项目签证费用207325.14元，经庭审质证，双方共同确认增项工程价款为141430元，因此被告丹东**产公司应按照其认可的数额支付增项工程款。

综上，被告**产公司应支付的工程总价款为

52472492元（51846703元＋484358.86元＋141430元）。经各方当事人确认，被告丹东**产公司实际支付的工程款为50139490元，故被告丹东**产公司欠付原告的工程款数额为2333002元（52472492元-50139490元）。

关于被告丹东**产公司应支付工程款的利息，因双方在合同中约定验收合格二个月结算完，付至工程总价97%，余款为质量保证金，至工程竣工之日起1年内一次性付清。涉案工程于2013年10月12日竣工验收合格，现质保期已过，被告应在2013年12月13日前付至工程款的97%，即50898317元（52472492元97%），2014年12月13日前付清余款，即1574175元（52472492元3%）。故被告应在2013年12月13日起以758827元（50898317元-50139490元）为基数支付利息，2014年12月13日起以1574175元为基数支付利息。

原告主张双方在协议中约定的以房顶款条款系无效约定，被告丹东**产公司应将30%以房顶款部分以现金支付给原告。因原告大连**公司与被告丹东**产公司签订的《补充协议》中约定工程总造价顶30%房屋，该约定系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律的强制性规定，且该条款内容已经实际履行，部分抵顶的房屋已被原告售出，并交付使用，现原告主张该条款无效，并要求返还房屋，没有依据，本院不予支持。关于原告主张被告没有合法手续，导致其房屋低价出售，造成经济损失要求赔偿一节，因原告提供的证据不能证明因无法办理房照造成的实际损失，且原告房屋实际售价与房屋抵顶价格是否一致，系原告自身经营风险，属于市场行为；原告也不能证明以房屋抵押借款系不能办理房照原因造成的，故原告的该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。

关于原告主张被告刘**被告丹东**产公司的合伙人，请求被告刘*承担连带责任一节，因本案为建设工程施工合同纠纷，被告刘*不是合同主体，故原告要求被告刘*承担连带责任于法无据，本院不予支持。

综上，原告大连**公司与被告丹东**产公司签订的建设工程施工合同合法有效，原告依约履行了合同义务，被告丹东**产公司对原告完成的工程项目应当支付工程款及相应利息，对原告请求合理部分本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、一百零九条，《最**法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告丹东晟**有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告大连云**限公司欠付的工程款2333002元；并自2013年12月13日起至款项付清之日止以758827元为基数，按中**银行同期同类贷款利率支付利息；自2014年12月13日起至款项付清之日止，以1574175元为基数，按中**银行同期同类贷款利率支付利息。

二、驳回原告大连云**限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费93680元，由被告丹**发有限公司承担11230元，原告大连云**限公司承担82450元；鉴定费5万元，由被告丹**发有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日