丹东鸭**有限公司与丹东**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人丹东鸭**有限公司（以下简称鸭**司）与被申请人丹东**限公司（以下简称高**公司）建设工程施工合同纠纷一案，丹东市振安区人民法院于2013年7月1日作出（2012）振安民一初字第00249号民事判决，鸭**司不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月9日作出（2013）丹民一终字第00451号民事判决，驳回上诉，维持原判。鸭**司不服，向辽宁**民法院申请再审。辽宁**民法院于2014年9月23日作出（2014）辽审三民申字第00754号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月21日公开开庭审理了本案。再审申请人鸭**司的法定代表人宫**及其委托代理人王**、宫新国，被申请人高**公司的法定代表人高**及其委托代理人王**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年6月15日，一审原告鸭建公司起诉至丹东市振安区人民法院称，2005年8月2日，鸭建公司、高**公司经协商签订了建筑施工合同，合同约定由鸭建公司承建高**公司综合楼工程，建筑面积l987平方米，鸭建公司承建范围“不包括一层门窗设置、白不锈钢栅栏及钢化玻璃雨篷、所有电气”，“设计变更、工程签证按实际调整（按2004消耗量定额工程类别三类计算）”，“发包人收到竣工报告及结算资料28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息，并承担违约责任”。合同签订后，鸭建公司按合同约定8月17日开工，并竣工验收，承担了施工企业应履行的义务。在履行合同中，高**公司综合楼工程增加施工面积29.78平方米及电气工程等，而后又增加综合楼2号厂房、宿舍楼、锅炉房、收发室、挡土墙等工程（无合同）。

2006年6月间，高**公司厂区工程竣工验收后，鸭**司于2006年11月13日将工程结算书交给高**公司审核，工程结算价款为4849485.33元。根据合同约定，高**公司应在28天内将鸭**司提交的工程结算书审核完结，但高**公司未履行合同义务，单方委托丹东恒**有限公司（以下简称恒**司）并于2008年12月25日将其编制结算审查书交予鸭**司，审定工程款总额为4017385.97元。鸭**司经审查发现，高**公司委托恒**司出具的结算审查书存在增项不予计算、重复扣减、甲方供材料款不实等诸多问题。鸭**司认可审计工程总造价应为4535028.13元与审定结算差额为517642.16元。鸭**司于2010年1月29日向丹东市建设工程造价管理处（以下简称造价处）提交了服装公司工程结算问题请示报告。2010年2月2日，造价处给恒**司函复，要求恒**司针对鸭**司所提出问题本着实事求是、公平、公正原则，结合双方合同、设计变更及工程实际，尽快组织鸭**司、高**公司对审查书中存在的问题进行协商处理，尽快出具完整施工结算书。恒**司接到函复后，曾先后找鸭**司、高**公司协商，因高**公司不尊重案件事实，协商无果，至今也没有出具完整施工结算书。由于高**公司无理拖欠工程款，给鸭**司经营活动造成一定经济损失，故诉至法院，请求判令高**公司立即给付拖欠工程款517642.16元，并从2006年12月11日起按中**银行贷款利率支付拖欠工程款违约金。

一审被告辩称

一审被告高*服装公司辩称，1、鸭**司、高*服装公司为涉案工程先后签订了三份合同，并不是一份合同；2、鸭**司起诉称合同规定鸭**司承建范围不包括一层门窗设置、白不锈钢栅栏、钢化玻璃及所有电气部分，双方在洽谈工程的时候没有该内容；3、鸭**司没有向高*服装公司提供结算书，而是提出由高*服装公司委托具有法定资质的机构进行工程结算，因此高*服装公司委托恒**司进行结算，结论为工程总造价4017385.97元，鸭**司收到结算后并没有向高*服装公司提出异议，因此应当以该结算书为准；4、根据恒**司出具的结算书，高*服装公司不欠鸭**司工程款，实际已经多支付给鸭**司工程款82614.03元，鸭**司应予以返还；5、高*服装公司实际已经支付给鸭**司工程款410万元，鸭**司既然认可工程总造价为4535028.13元，应当减掉高*服装公司已经支付的款项410万元，余额应当为435028.13元，而不是用其认可的总造价减掉恒**司的总造价，显然鸭**司的请求无理；6、鸭**司、高*服装公司双方没有关于迟延付款的相关约定。鸭**司陈述虚假，请求驳回鸭**司的诉讼请求。

一审法院查明

一审法院经审理查明，2005年8月2日，鸭建公司（承包人）与高**公司（发包人）签订了综合楼（1号厂房）建设工程施工合同，协议约定综合楼面积为1987平方米，承包范围为土建、装饰、采暖、给排水、消防，不包括一层门窗设置、白不锈钢栅栏及钢化玻璃雨篷、所有电气部分；开工日期为2005年8月17日，竣工日期为2006年6月30日，合同价款l485000元。双方在专用条款中约定，高**公司方派驻工程师为盖丛波。合同价款约定风险范围以外合同价款调整方法为设计变更、工程签证等，按实调整；双方约定合同价款其他调整因素为设计变更、工程签证、按实调整（按2004消耗量定额工程类别按三类计算）。通用条款31条1款约定：承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款报告，经工程师确认后调整合同价款；31条2款约定：承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款变更；33条3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。此后，鸭建公司开始施工，施工中，高**公司方自购电气等材料合计220271元。

2006年4月29日，鸭建公司、高**公司签订了1531平方米宿舍楼（2号厂房）建设工程施工合同，约定承包范围为施工图内所有内容，开工日期2006年4月29日，竣工日期为2006年8月29日，合同价款l224800元。合同其余内容同前合同。

2006年6月25日，鸭**司、高**公司又签订了960平方米宿舍楼（小二层）建设工程施工合同，约定承包范围为施工图内所有内容，开工日期为2006年6月28日，竣工日期为2006年9月28日，合同价款455850元。合同其余内容仍同前两份合同。施工过程中，鸭**司又为高**公司施工了其余五项增项工程，包括综合楼接层工程、锅炉房工程、配电室工程、收发室工程、挡土墙工程，上述工程未签订书面合同。2006年9月30日，所有工程竣工验收合格。

2006年11月13日，鸭**司自行编制了建筑工程结算书，结算造价共八个施工项目，分别为：综合楼（1号厂房）1764999.09元、宿舍楼（2号厂房）1317429.14元、小二层宿舍楼622860.89元、综合楼接层304069.69元、锅炉房140094.44元、配电室34942.60元、收发室31927.45元、挡土墙633162.03元，合计工程总造价为4849485.33元。鸭**司将结算书提交给高*服装公司后，高*服装公司未予认可。2008年1月6日，鸭**司、高*服装公司法定代表人就结算进行洽谈，但对工程款数额仍未能达成一致意见。次日，高*服装公司向鸭**司付款60万元，至此，包括高*服装公司前期付款，共计支付410万元。

2008年12月25日，恒**司受高**公司委托，对鸭**司编制的结算书进行了结算审查，该公司对鸭**司编制的八项工程均进行了审减，另扣除了高**公司自购材料款220271元，该公司审定的工程总造价为4017385.97元。鸭**司方收到恒**司审查书后，于2010年1月29日向造价处发出请示报告，对恒**司的结算审查书提出异议。造价处于2010年2月2日向恒**司发出函复，要求恒**司针对鸭**司方提出的问题，本着实事求是、公平公正的原则、结合双方合同、设计变更及工程实际，组织发承双方对结算审查书中存在的问题进行协商处理，尽早出具完整施工结算报告。

2012年2月9日，鸭建公司根据恒**司的审查结算书进行调整，再次自行编制了工程结算书，结算工程总造价为4535028.13元。

2012年6月15日，鸭**司诉至法院，请求高**公司按其再次编制工程总造价与恒**司审查工程总造价之差即517642.16元给付所欠工程款。

审理中，鸭建公司申请对高*服装公司工程造价进行评估，以确定应给付的工程款数额。经法院委托，丹东东华**所有限公司（以下简称东**司）出具了鉴定意见书，涉案的十项工程（除以上八项工程外，另标明厂区大门基础及砖围墙工程）扣除高*服装公司自购材料款，工程总造价为4462817.80元。鸭建公司支付鉴定费用l05000元。

鸭**司提供的设计变更及签证上未有高**公司派驻工程师盖**签字，高**公司方签字人为刘**，高**公司对刘**签字的设计变更及签证单不予认可，否认刘**为高**公司方工作人员及其委托的现场代表，鸭**司对此未提供证据证明。**公司作出的鉴定意见书除收发室工程以图纸计算外，其余工程均依据签证单计算造价，未进行全面测量核实。

高**公司对恒**司出具的结算审查书予以认可，对于刘**签字的设计变更及签证单，恒**司采纳的部分，高**公司予以认可，恒**司未采纳的部分，高**公司不予认可。

2013年5月23日，原审法院就东**司出具的鉴定意见书中引用刘**签字的设计变更签证单不被高**公司认可的问题及鉴定意见书中水暖电气部分鉴定人员资格证明问题向鸭**司进行了释*，鸭**司认为东**司系有鉴定资质的鉴定机构，其在出具鉴定意见时，到现场进行了目测，并依据相关图纸，作出鉴定意见，不主张对工程进行测量重新作出评估鉴定意见，也不同意对鉴定意见予以补正。

一审法院认为

一审法院认为，鸭**司、高**公司签订的综合楼（1号厂房）、宿舍楼（2号厂房）、宿舍楼（小二层）的三份建设工程施工合同，系鸭**司、高**公司双方当事人真实意思表示，系合法有效合同。鸭**司另行施工的综合楼接层工程、锅炉房工程、配电室工程、收发室工程、挡土墙工程，虽未与高**公司签订书面合同，但上述工程系三份建设合同的增项工程，鸭**司已经实际施工，高**公司亦予以认可，确认双方对上述五项增项工程存在建设工程施工合同关系。高**公司方提出关于综合楼（1号厂房）合同中承包范围内的“不包括一层门窗设置、白不锈钢栅栏及钢化玻璃雨篷、所有电气”部分系鸭**司自行添加、不能成为合同内容的主张，与原审法院调取的备案合同不符，故对其辩解不予采信。

《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，鸭**司、高**公司在合同中约定了合同价款、高**公司方派驻人员、合同价款调整方法、设计变更及签证的执行规程及结算违约责任等，对鸭**司、高**公司双方均具有约束力，鸭**司、高**公司方均应遵守。鸭**司、高**公司在三份合同中已经固定了合同价款，并对合同价款的调整方法进行了约定，即设计变更、工程签证、按实调整。而根据双方签订的建设工程施工合同中的通用条款约定，对设计变更、工程签证的签字认可应为高**公司方派驻工程师即盖丛波之职权，在高**公司方未授权的情况下，他人无权代为签字认定。鸭**司提供的由刘**签字的设计变更及工程签证单，不能证明是受高**公司授权实施的行为，因此，在鸭**司提供的刘**签字的设计变更及工程签证单不被认定的情况下，根据通用条款相关规定，视为不涉及合同价款的调整。东**司采用不被高**公司认可的刘**签字的设计变更及工程签证作出鉴定意见，结论显然并不客观，故对其作出的鉴定意见不予采纳。虽然对刘**签字的设计变更及工程签证不予认可，但根据高**公司陈述综合楼（1号厂房）、宿舍楼（2号厂房）、宿舍楼（小二层）工程设计变更是客观存在的，另对综合楼接层、锅炉房、配电室、收发室及挡土墙五项增项工程，鸭**司确实进行了施工，在双方对增项工程未签订书面合同、未进行约定、鉴定意见又不能采纳的情况下，对鸭**司施工的工程总造价，只能根据高**公司自认予以确认。高**公司提供的恒**司出具的结算审查书，其证据效力虽不被采信，但根据高**公司在审理过程主张的“恒**司对刘**签字的签证采信的部分，高**公司认可，没有采信的部分，高**公司不认可的”的陈述，认为恒**司出具结算书中对鸭**司有利的部分，构成高**公司对自身不利事实的认可，故结合恒**司结算审查书，认定鸭**司施工的各项工程造价应为：综合楼（1号厂房）1634652.64元、宿舍楼（2号厂房）1216961.00元、宿舍楼（小二层）477639.99元、综合楼接层247691.35元、锅炉房124200.58元、配电室33004.34元、收发室25536.48元、挡土墙477970.59元，合计4237656.97元。根据鸭**司、高**公司双方签订的合同及高**公司为鸭**司提供的自购建材明细表，高**公司垫付电费16000元、高**公司自购涂料23380元、大理石17134元、瓷砖3302元，合计59816元，不应由高**公司承担，应作为已付工程款。高**公司自购的门款35000元、电缆线92455元、电表箱33000元，合计l60455元，根据合同约定，应由高**公司方自行承担。

东**司在鉴定意见中所列的厂区大门基础及砖围墙工程项目，鸭**司方在自行编制的结算书中未列，在本案中亦未主张，故不予审理该项工程价款。综上，鸭**司施工的工程总造价为4237656.90元，鸭**司支付工程款总数额为4159816元，高**公司尚欠鸭**司工程款77840.90元，高**公司应当给付鸭**司。

关于支付违约金问题，双方签订的建设工程施工合同通用条款33条3款是无正当理由不支付工程竣工结算价款的约定，鸭**司、高**公司因工程款数额存在争议而未支付工程款，应为理由正当，不应适用该条约定。但高**公司占用鸭**司资金，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，鸭**司主张从2006年12月11日按中**银行同期同类贷款利率承担违约金，其请求合理合法，予以支持。

丹东市振安区人民法院于2013年7月1日作出（2012）振安民一初字第00249号民事判决：一、高**公司于本判决生效后十日内支付给鸭**司尚欠工程款77840.90元，并从2006年12月11日起按中**银行同期同类贷款利率承担违约金至本判决确定的给付之日止；二、驳回鸭**司的其他诉讼请求。

二审上诉人诉称

宣判后，鸭**司不服，向本院提出上诉称，1、原判不采纳东**司鉴定意见是错误的，违反法律规定；2、刘**是服装公司施工现场的代表；3、原判采信恒**司出具结算书，工程造价是错误的；东**司鉴定意见关于大门基础和收发室侧围墙，确系鸭**司施工完成，确认工程款也应予以保护。故请求撤销原判，依法改判依据东**司鉴定意见，支持鸭**司原审诉讼请求或发回重审。

二审被上诉人辩称

高**公司在二审时辩称，原审法院不予采纳东**司鉴定意见是正确的。1、鉴定人没有实际进行现场查勘、测量，因此鉴定结论不具备客观性、科学性；2、鉴定方法直接否定当事人双方认可的合同，超越鉴定人资格，直接代替法院行使司法裁判权，这是极其错误的；3、鉴定意见自称“以新设计图纸”为计算依据，承认没有以竣工图纸为依据，这是错误的。本案双方当事人对于图纸是否在实际施工中发生变更问题存在争议；鸭建公司向法院提供的变更签证高**公司不予认可。这样就必须对现场实际施工内容进行核对、勘测，否则不能确定实际工程量，也就不能从实际施工的角度计算工程款；4、鉴定意见直接全部采用鸭建公司一方提供的所谓工程签证，而这些签证高**公司有异议，且未经法院裁判是否采用，鉴定人竟然自己决定采用，是极其错误的；5、鉴定意见称：“签证、变更部分已根据实际情况进行鉴定”。鉴定人根本就没有对签证、变更进行现场核实；6、鉴定意见脱离争议焦点问题，对解决本案双方争议没有任何意义；7、综合楼（1号厂房）工程应当依据原合同价款进行结算。

刘**不是高**公司的施工代表，施工代表是盖丛波，依法享有合同约定的工程师的权利，其他人没有现场工程师的职权。刘**的签字高**公司不予认可，这一事实在双方合同中约定的非常明确。原判并没有采信恒**司的结算审查书，而是按照高**公司在庭审中对己不利的自认，认定了工程款总额。综合楼（1号厂房）、宿舍楼（2号厂房）、宿舍楼（小**）应当执行合同承包总价，变更部分（无论增减项）不予计算价款。鸭建公司上诉理由不成立，应当予以驳回。

鸭**司二审提供情况说明，因该证据不符合证据的形式要件，不予以采信；鸭**司提供证人出庭证明工程事项，因证人所证明的事实不能推翻涉案合同约定的条款，本院不予采纳。

二审中，高**公司未提供新证据。

二审法院查明

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

二审法院认为

本院二审认为，鸭**司与高**公司所签订的综合楼（1号厂房）、宿舍楼（2号厂房）、宿舍楼（小二层）的三份建设工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，合同内容无违反法律、行政法规的规定，合同成立、合法有效。依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照合同约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。

鸭**司另行施工的综合楼接层工程、锅炉房工程、配电室工程、收发室工程、挡土墙工程五项工程，虽未签订书面合同，鸭**司已经实际施工完毕，高**公司予以认可，应给付该五项工程的工程款。其中双方对综合楼接层工程、锅炉房工程、配电室工程、收发室工程的工程款均无异议。恒**司与东**司对挡土墙工程所出具的结论存在差异，该工程中可能存在隐蔽工程，鸭**司应对工程量差异，提供充分证据加以证明。

鸭**司在自行编制的结算书中未列高**公司大门基础及砖围墙工程项目，东**司虽在鉴定意见中所列的高**公司大门基础及砖围墙工程项目，但鸭**司在本案原审诉讼中未主张该部分工程的权利，现鸭**司请求高**公司给付大门基础及砖围墙工程项目工程款，本院不予支持。

涉案综合楼（1号厂房）合同文本为格式合同，该合同虽经备案，但对该合同手写添加部分即“不包括一层门窗设置、白不锈钢栅栏及钢化玻璃雨篷、所有电气”，为何时添加，由谁添加，是否经双方签字、盖章确认不清，该合同存在瑕疵，应由办理该合同备案方承担一定责任。

鸭**司曾与高**公司发生过建设工程施工合同业务往来，各方对对方在履行合同规程、履行能力等方面业已有所了解，作为建筑施工企业的鸭**司在履行合同过程中，应严格按照所签订合同的条款，履行施工规程及权利义务。

鸭**司与高**公司在合同中约定了合同价款、高**公司派驻人员、合同价款调整方法、设计变更及签证的执行规程及结算违约责任等，对双方均具有约束力，均应适格履行。鸭**司与高**公司在三份合同中已经固定了合同价款，并对合同价款的调整方法进行了约定，即设计变更、工程签证、按实调整。涉案合同的通用条款31条1款约定：承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款报告，经工程师确认后调整合同价款；31条2款约定：承包人在双方确定变更后14天内，不向工程师提出变更工程价款报告，视为该项变更不涉及合同价款变更。双方根据签订的建设工程施工合同中的通用条款约定，对设计变更、工程签证的签字认可应为高**公司方派驻工程师即盖丛波之职权，在高**公司未授权的情况下，他人无权代为签字认可。鸭**司提供的由刘**签字的设计变更及工程签证单，不能证明是受高**公司授权实施的行为，因此，在鸭**司提供的刘**签字的设计变更及工程签证单不被认可的情况下，根据通用条款相关约定，视为不涉及合同价款的调整。东**司采用不被高**公司认可的刘**签字的设计变更、工程签证单及东**司到施工现场进行目测而作出鉴定意见，结论显然违背合同约定条款，有失科学性和准确性，原审不予采纳该鉴定意见，并无不当。高**公司虽然对刘**签字的设计变更及工程签证单不予认可，但根据高**公司陈述，综合楼（1号厂房）、宿舍楼（2号厂房）、宿舍楼（小**）设计变更是客观存在的，另对综合楼接层、锅炉房、配电室、收发室及挡土墙五项增项工程，在双方对增项工程未签订书面合同、未进行约定、鉴定意见又不能采纳的情况下，对鸭**司施工的工程总造价，只能结合双方所提供的合同、工程款依据及有利于鸭**司的高**公司自认予以确认。高**公司提供的恒**司出具的结算审查书，其证据效力原审未予采纳，但根据高**公司在审理过程中主张的“恒**司对刘**签字的签证采信的部分，高**公司认可”的陈述，认为恒**司出具结算书中对鸭**司有利的部分，构成高**公司对自身不利事实的认可，其自认成立。鸭**司的上诉请求及理由，因未提供适格证据加以证明，故其上诉请求及理由，无事实和法律依据，本院不予支持。驳回上诉、维持原判。

本院于2013年4月9日作出（2013）丹民一终字第00120号民事判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

鸭**司申请再审称，原一、二审判决有违事实和法律，故请求撤销原一、二审判决，依法改判高**公司给付其工程款362817.80元、鉴定费105000元，并从2006年11月16日起按照中**银行计算利率延期给付工程价款的违约金，并承担一、二审诉讼费用。其认为：1、原一、二审判决不采纳东**司鉴定意见书是错误的，且违反法律规定；2、原一、二审判决采信恒**司的结算审查书作为判决依据是错误的；3、鸭**司有理由相信刘**是高**公司施工现场的代表，其在设计变更、工程签证上签字的行为构成了表见代理。

再审被申请人辩称

高**公司辩称，1、东**司鉴定意见书不予采纳是正确的，因为鉴定人没有进行现场查勘、测量、计算，没有听取双方的意见。鉴定方法超越了权限。东**司的鉴定意见书没有以竣工图纸来确定，采用未经法庭确认的签证单，不发生法律效力；签字栏的签名人不是建设单位的施工人不能代表施工单位签字。鉴定人没有对签证进行核实，鉴定意见书脱离本案争议焦点，对本案无意义；2、刘**不是鸭建公司的施工代表，施工代表是盖从波，其他人没有工程师的职权，刘**的签字我方不予认可；3、原一、二审判决并没有采信恒**司的结算审查书，而是按照高**公司的工程款总额确定工程款。4、1号厂房的1层不含门窗和电气等工程款，一审判决计算错误。综上，请求驳回鸭建公司的再审申请。

在本次再审审理期间，高**公司提供了一份中国联合**东市分公司出具的关于刘**工作关系的证明，该证明的主要内容为刘**1968年7月在丹**电局工作，担任机务员，2009年12月从其单位正式退休。高**公司提供该份证据想用以证明刘**自2008年至2009年一直是丹**电局的正式职工，其不可能参与高**公司的建设，其只是施工过程中看管施工单位关于电线、电缆安装的使用、换线问题。

鸭**司对该证据的质证意见是该证明不能证明刘**没有担任过厂区的代表。

本院对该证据的认证意见为，该份证据所证明的内容无法证实刘**是否为鸭建公司的施工代表，故本院不予采纳。

本院查明

本院再审查明认定的事实和依据的证据同原一、二审一致。

认定上述事实的证据有，建设工程施工合同书、竣工验收记录、高**公司自购建材明细、高**公司向鸭**司支付工程款的相应明细及发票以及当事人的陈述笔录在卷为凭，业经原一、二审庭审质证和本院再审审查，具有证明效力，本院予以确认。

本院认为

本院再审认为，本案争议焦点为涉案工程量应当如何确定，即刘**在设计变更和工程签证单上签字的内容在施工过程中是否实际发生？

再审申请人鸭**司认为应当按照一审法院委托的鉴定机构东**司做出的鉴定结论作为判决依据。经审查，东**司的鉴定人曲**、马**在一审庭审时出庭作证陈述，鉴定意见书中的鉴定方法及过程均是以鸭**司提供的设计变更、现场签证为计算依据，至于高**公司在审理中对该设计变更及签证单不认可的事实不清楚。除了收发室是鉴定方依据图纸计算以外，其余工程都是依据签证计算，包括挡土墙，用的是签证图纸，鉴定人未进行实地测量。因此，东**司采用不被高**公司认可的材料并在未实地测量的情况下做出的鉴定意见不具有客观性，一审法院对该鉴定结论未予采纳并无不当。

本案中，鸭**司、高**公司在合同中约定了合同价款、高**公司方派驻人员、合同价款调整方法、设计变更及签证的执行规程及结算违约责任等，对鸭**司、高**公司双方均具有约束力，鸭**司、高**公司双方均应遵守。鸭**司、高**公司在三份合同中已经固定了合同价款，并对合同价款的调整方法进行了约定，即设计变更、工程签证、按实调整。而根据双方签订的建设工程施工合同中的通用条款约定，对设计变更、工程签证的签字认可应为高**公司方派驻工程师盖**的职权，高**公司现对鸭**司提供的刘**签字的设计变更及工程签证单不予认可，故在高**公司未授权的情况下，他人无权代为签字认定。

在二审审理过程中，鸭**司虽提供了一份涉案工程监理工程师程*的情况说明，证实刘**系高**公司委派到现场的施工代表，高**公司认为，该份证据系证人证言，故程*应当作为证人出庭作证并就其证明内容接受对方当事人质证，而程*并未出庭。对该份情况说明高**公司除提出以上异议外，另认为程*虽是监理公司的工作人员，但在涉案工程中，因工程发生纠纷，程*已退出施工现场。综上，该份情况说明从形式到内容上均不能推翻涉案合同约定的条款，本院二审以该情况说明不符合证据的形式要件而不予采信并无不当，鸭**司提供的由刘**签字的设计变更及工程签证单，不能证明是受高**公司授权实施的行为。

高**公司虽然对刘**签字的设计变更及工程签证不予认可，但其陈述综合楼（1号厂房）、宿舍楼（2号厂房）、宿舍楼（小二层）工程设计变更是客观存在的，另对综合楼接层、锅炉房、配电室、收发室及挡土墙五项增项工程，鸭**司确实进行了施工，高**公司在审理过程之所以作出“恒**司对刘**签字的签证采信的部分，高**公司认可，没有采信的部分，高**公司不认可”的陈述，是因为高**公司认为当初委托恒**司作结算审查时，恒**司对照刘**签字的设计变更及签证单，对涉案的工程量逐一到现场进行了复核，对设计变更及签证单上实际发生和存在的工程量均予以确认，核实比对后对发现部分签证中的工程并没有施工，所以不予确认，关于此节事实恒**司的工程师王**亦出庭作证予以了证实，所以在此情况下高**公司才对恒**司经复核后采信的签证予以认可，故原一、二审法院在双方对增项工程未签订书面合同、未进行约定、鉴定意见又不能采纳的情况下，认为高**公司提供的恒**司出具的结算审查书，其证据效力虽不被采信，但恒**司出具的结算书中对鸭**司有利的部分，高**公司认可，构成高**公司对自身不利事实的认可，进而判决高**公司给付鸭**司对应的工程款项，符合客观实际，亦并无不当。

综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审予以维持。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2013）丹民一终字第00451号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十四日