邹XX诉蚌埠市**程有限公司大连分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

原告邹XX诉被告蚌埠市**程有限公司大连分公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理并于2015年3月12日立案，依法组成合议庭，于2015年7月8日公开开庭审理了本案。原告邹XX及其委托代理人刘**到庭参加诉讼。被告蚌埠市**程有限公司（以下简称蚌**建）大连分公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告诉称，请求：一、给付工程款12251104元（1、设计变更签证工程款1811269元；2、建筑面积偏差工程款4132006元；3、主体弱电、消防预埋工程款341115元；4、管道井门工程款153510元；5、主体外门岗、物业房等项目工程款456401元；6、工期补偿费用3829459元；7、增加的贷款利息补偿900000元；8、3号楼工程款1083645元）；二、承担自2009年9月1日起至给付之日止（2015年3月10日）同期贷款利息（4165610元）。

事实与理由如下：2008年7月，原告与被告签订了《内部承包协议书》，被告将承揽的丹**和房地**限公司（以下简称丹**公司）开发的东港鼎林华庭小区建设工程1号、2号楼施工工程转包给原告。协议约定：建筑面积：1号楼18层框架结构，建筑面积18515平方米；2号楼18层框架结构，建筑面积18279.66平方米。共计36794.66平方米。承包范围：土石方、土建、装饰、给排水、暖气、电气等图纸设计的全部工程内容。工程总造价38118400元，造价1035.99元／平方米。协议第三条第二项还约定：工程量发生变化时按照实际签证，并入结算价格中，执行建设单位规定。协议签订后，原告依协议认真组织施工，并于2009年8月30日竣工验收。原告按图纸实际施工，在工程施工过程中，原告施工实际用料与约定的面积应用的材料相差较大，并得知被告与丹**公司签订《建筑工程承包补充协议》建筑面积为42000平方米，被告为了欺骗原告，在签订合同中将施工建筑面积写为36794.66平方米，因此原告实际施工的建筑面积远远大于36794.66平方米。2010年5月，原告委托了大连开**有限公司对原告施工的鼎林华庭1号、2号楼进行了实地测绘，1号楼建筑面积为21051.63平方米，2号楼建筑面积为20465.38平方米，合计建筑面积为41517.01平方米。3号楼建筑面积为1046平方米。由于面积增加，导致原告施工成本增加4132006元［（工程总价款38118400元-摘项工程外墙保温、外墙涂料、1号楼电气3390000元-防水工程741621元-钢管脚手架工程1780959元）12.83%（相差面积41417.01平方米／协议面积36794.66平方米］。在施工中，因主体变更、签证增加施工了多项工程，合计工程造价1811269元。协议约定工程中的弱电、消防预埋由建设单位外委施工，原告只是配合不计费用，但在实际施工中，原告对消防、弱电预埋工程也依开发商和被告的要求给予了施工，合计工程价款为341115元。原告还应开发商和被告提供的图纸及签证为被告又实际施工了主体外门岗、物业房等项目合计456401元。由于开发商分包项目的影响，导致工期压缩及延期增加的设备、材料、资金等费用的增加，经被告核算为3829459元，增加的贷款利息900000元，协议第九条第七项约定：3号楼结构让利部分68万元，按1号、2号楼结构图纸承担施工费用，乙方同时向甲方提供2号楼商品房价格为50万元左右。由于被告的欺诈行为，导致原告根本无任何利益可得，现已亏损数百万元。原告要求被告给付3号楼工程款1083645元（1046平方米1035.99元／平方米）。2009年11月，被告对承包协议约定以外的实际施工工程量及施工中实际发生的费用进行了审核，并将加盖有蚌埠五建印章的《工程（结算）书总表》交给了原告，工程量增加金额为11105108元。协议约定的36794.66平方米的建筑工程价款32205819.77元，己于2014年10月通过大连经济开发区人民法院最后判决被告给296776元质量保证金，已全部结算。而对签证、设计变更、协议以外增加的工程款和费用至今不预结算和给付。被告长期拖欠原告工程款，导致原告拖欠大量农民工的工资、建筑材料款、银行和民间的贷款。为维护原告的合法权益，请求人民法院支持原告的诉讼请求。

本院认为

本院认为，原告在庭审中，变更降低给付诉争款项的诉讼请求，不损害第三人的合法权益，符合法律规定，本院予以照准。

经查，邹XX曾于2010年3月列涉案工程的发包人丹**和公司为第三人、总承包人蚌埠五建大连分公司为被告，依据丹**和公司与蚌埠五建大连分公司签订的建筑工程承包补充协议以及蚌埠五建大连分公司与邹XX所签订内部承包协议，向本院提起（2010）丹民一初字第00006号建设工程施工合同纠纷一案，请求蚌埠五建大连分公司给付相应的工程款，本院经审理业已判决。邹XX和蚌埠五建大连分公司均不服，提起上诉。辽宁省高级人民法院以内部承包协议第一条4项的约定（承包范围：土石方、土建、装饰、给排水、暖气、电气等图纸设计的全部工程内容）及投标报价书合同总价款的计算方式，应当认定案涉工程款的结算方式为固定总承包价。邹XX也承认协议约定的建筑面积与图纸标明的面积一致，且依图纸施工。因此，邹XX上诉主张，案涉工程为固定平米承包价与合同约定不符，其要求以平米包干价结算工程款，不予支持为由，作出（2011）辽*一终字第82号民事判决，判令蚌埠五建大连分公司给付*XX工程款2876694.83元，该判决已经发生法律效力。

现邹XX依据其与蚌埠五建大连分公司所签订的同一内部承包协议主张给付工程款，因生效判决已经认定该内部承包协议为固定总承包价，故原告以同一合同和同一施工事实，再次起诉主张工程款，无事实和法律依据，本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（五）项之规定，故应依法驳回原告对被告的起诉。

另，原告请求给付主体弱电、消防预埋工程款341115元、管道井门工程款153510元、主体外门岗、物业房工程款456401元，以上三项属于原合同摘项或未约定的合同之外的工程事项且数额未达到本院民事收案级别管辖的标准，依照人民法院级别管辖规定，兼顾便民利民的审判原则，降低当事人诉讼成本等因素，综合考量本案的具体情况，原告应依法另行主张权利。

综上，依照《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条（五）项、第一百一十九条（四）项、第一百五十四条第一款（三）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回原告邹XX对被告蚌埠市第五**大连分公司的起诉。

案件受理费120300元，予以退回。

如不服本裁定，可在裁定书送达次日起十日内，向本院递交上诉状八份，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十日