祁**与铁岭铁**有限公司、张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人铁岭铁**有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，前由铁岭**民法院于2015年2月11日作出（2013）铁开民一初字第00098号民事判决。宣判后，原审被告铁岭铁**有限公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，由副庭长陈*担任审判长、审判员刘*主审本案，代理审判员田*参加评议。于2015年4月28日公开开庭进行了审理。上诉人铁岭铁**有限公司的委托代理人杨**、被上诉人张**的委托代理人吴*、抚顺中通建**泓润建筑分公司的委托代理人吕*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审原告祁**诉称：2011年8月1日，原告与被告**分公司委托的签约人被告张**，在铁岭经济开发区签订了《建设工程施工合同》，合同约定原告承建铁**司西区5号厂房，承包范围为土建、安装工程。合同对工程竣工日期、质量标准、工程价款计算等作出约定。合同签订后，原告开始履行合同义务。2011年12月17日，双方签订了合同补充协议，对工程价款及支付、剩余工期等作出约定。被告没有履行双方签订的《建设工程施工合同》及合同补充协议，尚欠原告垫付的工程款1，794，012.6元，违约扣留的税款45，584元，材料款11，000元，原告多次催要未果。原告认为，铁**分公司为工程的承包商，应履行合同义务，铁**司为工程项目所有人，应向工程承包人支付工程款，张**为工程实际分包执行人，三被告应承担连带赔偿责任。

一审被告辩称

原审被告铁**司辩称：铁**司与原告未签订任何合同，与原告不存在合同关系，不是合同相对人，不应承担责任。

原审被告张**辩称：与祁**签订合同后，祁**在2011年及2012年二次违反合同约定，未达到合同约定工程进度，无理要求拨付工程款，拖延工期。被告已不欠原告工程款。

原审被告铁**分公司辩称：该公司与铁**司没有签订任何工程施工合同，请求驳回原告对铁**分公司的诉讼请求。

一审法院查明

原审认定：2011年8月1日，被告张**以抚顺中通**公司名义与铁岭铁**有限公司签订《建设工程施工合同》，承建铁岭铁**有限公司厂区。张**又以铁龙汽车零部件总厂建设项目部名义与原告签订《建设工程施工合同》及合同补充协议，由原告承建铁岭市**有限公司厂区西区5号厂房，对合同工期、进度、工程款给付等作出约定，约定主体工程封顶支付总造价的40%，竣工验收达到质量、进度标准，结算总造价的57%。后原告以被告拖欠工程款为由停止施工。经本院委托铁岭**造价司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：铁龙**有限公司西区5#厂房已完工程造价为2，090，541.96元。张**代原告支付混凝土款425，550元，沙子款21，670元，2013年2月6日给付原告工程款80，000元，工程进度结算689，783.4元，代付人工费55，000元。原告垫付管理费45，584元，电料款5，921元。

一审法院认为

原审认为：原告与被告张**签订建设工程施工合同，对已经完工的工程，张**应给付相应的工程款。被**公司将工程发包给没有施工资质的个人，应对原告的工程款承担连带给付责任。被告铁**分公司无责任。原告提供的证据1、2，内容能证明张**与原告的分包合同内容，予以采纳；证据4能证明原告垫付了管理费、电料款，予以采纳；证据7鉴定意见，程序合法，结论依据充分，予以采纳。原告提供的其他证据来源、形式不合法，不予采纳。**公司提供的证据因公章虚假，不能证明铁**司将工程发包给抚**公司，应认定将工程发包给张**个人。被告张**提供的款项支出单中，混凝土款、沙子款、人工费、工程款，有原告签字并确认，予以采纳，其他费用不予支持。张**提供的工程造价表来源、形式不合法，不予采纳。被告铁**分公司提供的鉴定意见，程序合法，结论依据充分，予以采纳。被告已经给付的款项超过总造价的40%，剩余工程未完工，未达到结算标准，原告主张违约金不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告张**给付原告祁**工程款870，043.56元及鉴定费30，000元。二、被告铁岭铁**有限公司承担连带给付责任。上述判决款项，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告抚顺中通**泓润建筑分公司不承担责任。案件诉讼费28，325元，由被告张**、铁岭铁**有限公司负担。

宣判后，原审被告铁岭铁**有限公司提出上诉，请求撤销原判，依法改判上诉人不承担给付工程款的责任，理由：1、上诉人与被上诉人祁**没有工程承包关系，又不存在雇佣关系，其被拖欠工程款不知情。2、上诉人是与抚顺中**有限公司建立的工程承包关系，而非与张**个人发生合同关系，本公司已尽到审慎承包人选任义务。3、本工程是抚顺中**有限公司通过中标后签订的，不能仅凭施工合同的公章与该公司提供的印鉴不符就认定为假公章，也可能该公司存在两枚印章同时使用的情形。4、被上诉人张**因涉嫌合同诈骗罪已被逮捕，先刑后民原则，请求中止审理。

被上诉人祁**答辩称，我干活了，应当给钱，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人张**答辩称，没有收到工程款，各实际施工人工程量有重合，公章没有虚假。

被上诉人抚顺**岭泓润建筑分公司答辩称，原判正确，请求维持。

本院经审理查明，原审认定的事实属实。

本院认为

本院认为，被上诉人祁**与被上诉人张**签订的承建上诉人铁岭铁**有限公司的《建设工程施工合同》及《合同补充协议》，是双方当事人的真实意思表示，符合法律的规定，受法律保护。上诉人认为与被上诉人祁**没有工程承包关系，其被拖欠工程款不知情的理由不成立，因被上诉人祁**是实际施工人，拖欠工程款不知情与法与理均讲不通。上诉人认为是与抚顺中**有限公司建立的工程承包关系，而非与张**个人发生合同关系，本公司已尽到审慎承包人选任义务的理由不成立，因上诉人未能提供抚顺中**有限公司及铁岭**分公司授权张**的委托手续。上诉人认为本工程是抚顺中**有限公司通过中标后签订的，不能仅凭施工合同的公章与该公司提供的印鉴不符就认定为假公章，也可能该公司存在两枚印章同时使用的情形的理由不成立。因为抚**公司虽中标，并未实际施工。上诉人认为被上诉人张**因涉嫌合同诈骗罪已被逮捕，先刑后民原则，请求中止审理的理由不成立，因张**涉嫌合同诈骗，并不等于被上诉人祁**所建工程为骗局，工程已建，受益人为上诉人，其拖欠的工程款应予给付。张**涉嫌合同诈骗，并不影响本案的审理，故上诉人请求中止审理的理由本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费28，325元，由上诉人铁岭铁**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十日