申*与吉林省**有限公司、被告张**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告申*与被告吉林省**有限公司、被告张**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月9日受理，2015年9月23日组成合议庭公开开庭进行了审理。申*及其委托代理人焦**、吉林省**有限公司的委托代理人杨**到庭参加诉讼，张**经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。

原告诉称

申*诉称：2009年原告的父亲申**（2013年8月13日死亡）挂靠集安市**有限公司（现名称变更为集安市**有限公司）与被告签订了工程施工承包合同。2009年5月原告的父亲自己交纳了10万元施工保证金，当时约定7号楼主体封顶后就返还。2009年10月7号楼主体封顶了，但是直到现在也没有返还这笔施工保证金。原告父亲生前亲自及其去世后由原告向被告数次催要，被告总是推诿，无奈原告起诉到法院，请求法院判令被告立即返还原告施工保证金10万元及相应利息（自2009年11月起）等损失，诉讼费及保全费用由被告承担。

被告辩称

吉林省**有限公司辩称：张**与我方于2008年签订挂靠协议，张**与我方是挂靠关系，不是我方内部机构，我方不参与项目，项目实施过程中所发生的债务均由张**承担和给付。双方签订的挂靠协议，对相关事项进行了约定，且原告的父亲明确知道我方与张**的挂靠关系，签订的保证金协议也是张**盖章，因此我方不应作为被告，不承担法律责任。

张**未出庭，亦未提交书面答辩意见。

本院查明

经审理查明：2009年7月10日，申*的父亲申**以其挂靠的集安市**有限公司（承包人，现名称变更为集安市**有限公司）的名义与吉林省**有限公司辉南东城花园开发部（发包人）签订协议书。工程名称：东城花园7#楼。地点：早市东。工程内容：土建工程。开工日期：2009年7月20日。竣工日期：2009年12月30日。工程质量标准：合格。合同价款金额暂定2535605元。合同订立地点：开发部办公室。本合同双方签字盖章后生效等。该协议书加盖吉林省**有限公司辉南东城花园开发部合同专用章和集安市**有限公司合同专用章及委托代理人刘*签字。2009年7月16日申**以集安市**有限公司的名义向吉林省**有限公司辉南东城花园开发部交纳10万元施工保证金。吉林省**有限公司辉南东城花园开发部为申**出具了加盖其财务专用章的收据。该收据载明，交款单位集安市**有限公司。收款方式，现金。人民币（大写）壹拾万元整。收款事由，施工保证金7#。经办刘**。同时双方约定该笔施工保证金在7#楼主体封顶后就返还。2009年10月7#楼主体封顶，但至今保证金未返还。

另查明，申*的父亲申**于2013年8月13日去世，申*的母亲隋**明确表示主张这笔保证金及相应利息的权利属于申*个人所有，其本人放弃相关一切权利。申*系申**和隋**的唯一合法继承人。

再查明，2008年8月25日吉林省**有限公司（甲方）与辉南县朝阳镇东城花园小区项目开发部（乙方）负责人张**签订合同书。甲乙双方就开发建筑辉南县朝阳镇东城花园小区第一期工程叁万平方米（第一期工程为东城花园3#、6#、7#、10#楼）达成协议，其主要内容为：乙方靠挂甲方，以甲方的一个项目开发部，独自承建辉南县朝阳镇东城花园小区，对外挂牌为“吉林省**有限公司第项目开发部”，并以该名义开展业务；乙方靠挂甲方期间所产生的债权、债务和资产归乙方所有；乙方向甲方先期交付开发项目管理费为20万元等等。

上述事实，有原告及被告吉林省**有限公司陈述及原告出示的收据、协议书、证明等在案佐证。

本院认为

本院认为，被告张**以吉林省**有限公司辉南东城花园开发部的名义与原告申*的父亲申**签订的工程施工承包协议书是双方的真实意愿，被告张**负有按双方约定在7号楼主体封顶后返还施工保证金的义务。被告张**作为没有资质的实际施工人借用有资质的被告吉林省**有限公司之名即挂靠其名下从事房地产开发，这种借用资质或挂靠行为为国家法律所明确禁止。被告吉林省**有限公司允许被告张**借用其资质或挂靠的行为系帮助被告张**规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。双方签订的挂靠合同具有相对性，只约束双方当事人，对合同外第三人没有法律效力。吉林省**有限公司辉南东城花园开发部无法人资格，不能独立对外承担民事责任。故应由被告吉林省**有限公司对被告张**应返还的施工保证金承担连带清偿责任。因此，原告的请求合法，本院予以支持。被告张**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应视为其自动放弃了对本案的抗辩权。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最**法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告张**于本判决生效后立即返还原告申*施工保证金10万元并支付利息（利息按中**银行同期同类贷款利率自2009年11月起计算至实际给付之日止）。

二、被告吉林省**有限公司对上述款项承担连带清偿责任。

案件受理费2300元，由被告张**、被告吉林省**有限公司负担。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被告到期不履行给付义务，原告向本院申请执行的期限为二年。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向通化**民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化**民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十五日