原告（反诉被告）南京仙**限公司与被告（反诉原告）南京东**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）南京仙**限公司（以下简称仙鹤公司）与被告（反诉原告）南京东**有限公司（以下简称东坝公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理过程中，被告提出反诉，本院予以合并审理。原告仙鹤公司委托代理人贾**、被告委托代理人濮阳火林、李**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）仙鹤公司诉称，2012年1月18日其将仙鹤广场的建设工程发包给被告施工，约定工期400天。后双方在补充协议（一）中约定2013年1月1日项目整体竣工。但直至2014年1月24日原告才取得竣工验收报告。工期迟延388天，扣除亚青会期间停工的31天，延期357天的责任应由被告承担。原告目前仅要求被告支付违约金9437227.5元。该违约金数额远低于按合同约定的每日以合同价的千分之二计算的违约金。

被告辩称

被告（反诉原告）东**司辩称：工期迟*是由于原告未按约支付工程进度款、阴雨天、高温、亚青会期间停工、施工现场正式水电未及时接通、原告自行分包的项目延误竣工、个别购房客户多次阻碍质检部门实地验收、大量增加工程量等原因造成，不应由被告承担违约责任。被告提出反诉，要求原告支付工程款14195282.8元及按2012年1月13日的施工合同项下的工程款利息（自竣工之日按同期银行贷款利率计算）。诉讼期间，被告于2015年9月18日增加反诉请求：要求原告返还被告室外景观工程投标保证金1万元，确认对被告本案所涉工程折价或拍卖价款享有优先受偿权。

对被告的反诉，原告仙鹤公司辩称：按照双方于2012年1月18日签订的合同约定造价3217.83万元，扣除原告已付工程款及被告应当承担的逾期竣工违约金，原告已不欠被告工程款。双方合同约定原告不按时支付工程款的利率为0，并且被告在提起反诉前从未要求原告支付逾期付款利息，故原告不应承担利息。投标保证金1万元同意返还。被告行使建设工程优先受偿权超过六个月的除斥期间。

本院查明

经审理查明：（一）合同的签订及效力

2011年12月22日原告向江苏省**有限公司以及被告等四家施工企业发出招标邀请，邀请其对南京仙鹤广场项目建筑安装施工总承包工程进行投标。上述施工企业投标后，被告以最低报价中标，原告于2011年12月27日向被告发出中标通知书。2012年1月13日原、被告签订南京仙鹤新天地社区商业中心项目施工总承包合同（以下称为13号合同），主要内容是：原告将南京仙鹤新天地社区商业中心项目中的土建和机电工程发包给被告施工，开工日期2012年2月1日，竣工日期2012年12月7日，具体开工时间以原告书面通知为准。合同价款39993874元。原告代表胡**，被告代表濮阳火林。原告开工前提供具备开工条件的施工场地，清除施工场地内影响被告施工的障碍，将施工现场外部的临时用电管线源头接通，水源头接通，场地内水电设施和水电费由被告负责。因以下原因造成工期延误的，经原告确认，工期相应顺延：1、原告不能提供协议约定的开工条件，2、经原告确认的设计变更引起的工程量变化累计大于合同总价5%，3、一周内非被告原因停水、停电、停气造成停工累计超过24小时，4、不可抗力（有经验的施工承包人可预见的不可抗力因素如梅雨期除外），5、条款中约定或原告同意工期顺延的情况；非上述原因，被告不能按合同工期竣工的，被告每天按合同金额的0.2%支付违约赔偿金，同时原告有权继续追讨其它损失。工程具备隐蔽条件或达到约定的中间验收部位，被告应以书面形式通知监理人和原告验收内容、时间和地点，监理人和原告不能按时验收的，应在验收前12小时书面通知被告延期，延期时间不能超过12小时，监理人和原告未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，被告可自行组织验收，监理人和原告应认可验收记录，监理人和原告未能按时进行验收，延误时间可累计作为工期顺延。本项工程执行u0026amp;amp;ldquo;合同总价包干，单价包干u0026amp;amp;rdquo;，无工程预付款；被告完成土方、基坑支护、基础工程及工程出u0026amp;amp;plusmn;0.00，原告按完工并经验收合格部分工程量的60%支付工程款；地上部分主体结构封顶时，原告按完工并经验收合格部分工程量的60%支付工程款；工程竣工经验收合格后支付至合同价款的80%；工程审计结算完成后60天内支付至结算价款的95%，以上付款由被告上报产值报表后经原告审核完成后20天支付，设计变更、签证费用工程审计结算后支付；余款5%作为质保金，自工程竣工备案完成之日起二年，工程无重大缺陷，由监理工程师签发缺陷责任证书后30天内无息返还给被告；在支付上述工程款时按同期工程量产值与合同总价的比例支付措施费。被告不按时付款的利率：u0026amp;amp;ldquo;无u0026amp;amp;rdquo;。原告指定分包及指定供应材料主要有铝合金门窗、百叶窗、外廊栏杆、扶手、外饰架、玻璃雨*、敞开式钢走廊、消防、通风、内部装修、弱电工程、电梯、立体停车库、变配电设备、室外广场及室外管网工程。发生设计变更的，被告按下列方法提出变更价格，送原告代表批准后调整合同价款：合同中已有适用于变更工程的价格的，按合同已有价格变更价款，合同中只有类似于变更情况的价格的，可以此作为基础变更价格；结算金额u003d合同价款u0026amp;amp;plusmn;变更部分价款＋合同外原告委托被告施工项目的费用。原、被告还在该合同中对安全施工、违约责任、争议处理等事项进行了约定。

此后因地方政府主管部门要求，原告又将涉案工程在南京市建设工程交易中心委托招标代理机构进行公开招标。原告发布的招标文件中包括施工图、工程量清单等，被告投标文件中包括投标报价等。2012年1月18日原告向被告发出南京市建设工程中标通知书，中标价为3217.83万元，工期400天。当天原、被告签订建筑工程施工合同一份（以下称为18号合同），主要内容为：

原告将南京仙鹤广场项目的土石方、土建、水电安装、消防、智能化、外装饰等工程（详见施工图及工程量清单）发包给被告施工；合同价款3217.83万元；工期为发包人、现场总监签发开工令起第400个日历天；原告委托南京海宁**有限公司对工程进行监理，监理工程师为程*，被告项目经理为张**；如由于原告原因延误工期，经办理签证，工期顺延，如由于被告原因造成工期延误，被告按每天5000元和实际延误天数计算违约金从工程款中扣除；隐蔽工程提前48小时报验，在监理人员验收并签证后方可进行下一道工序的施工；如属被告责任致使工程质量达不到约定等级标准的，则原告必须一次整改至合格，工期不予顺延；本工程采用固定总价，合同价款中包括的风险范围：设计图纸明示的全部工程内容、根据施工场地现有条件所采取的施工组织措施、施工期间各类建材的市场风险和政策性调整因素等；合同范围内价款不调整，经原告确认的设计变更和签证费用可调整；风险范围外的价款调整方法：如出现投标报价中的相同项目时，按清单中的综合单价计价方式执行，如是投标报价中没有的项目，按《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）计算工程量，取费标准为中标《工程取费计价表》，如出现定额没有相同或类似的子项目，双方按市场低价原则协商确定，材料价格采用《乙供主材单价表》，定额中没有的材料或项目双方按市场低价原则协商确定；合同签订后开工前7天内，原告向被告预付合同价的10%，地下工程完成且工程出u0026amp;amp;plusmn;0.00，原告按完工并经验收合格部分工程量的60%支付工程款，地上部分主体结构封顶，原告再次按完工并经验收合格部分工程量的60%支付工程款，工程竣工经验收合格且配合原告取得竣工备案证明后支付至合同价款的80%，工程审计结算完成后60天内支付至结算价款的95%，余款5%作为质保金，在工程取得竣工备案证明起满二年，工程无重大缺陷，由监理工程师签发缺陷责任证书后30天内返还给被告；以上付款由被告上报产值报表后经原告审核完成后20天支付，设计变更、签证费用在工程审计结算后支付；本合同通用条款采用国**设部、国家**理总局制定的《建设工程施工合同》范本（GF-1999-0201）中《第二部分通用条款》。

上述18号合同签订后在政府主管部门备案。该合同签订当天即2012年1月18日原告向被告出具承诺书，称：仙鹤新天地社区商业中心项目已于2011年12月27日发给被告中标通知书，2012年1月13日签订了施工合同，后因政府要求履行招标手续，故招标前双方已商定好价款、工期及质量标准等，并约定由被告中标，为减少缴纳相关费用，原告指定被告将投标报价定为3200万元，但该价格不作为最终结算价，结算价仍执行13号合同的39993874元。

施工过程中，2012年4月15日原、被告签订补充协议（一），主要内容：鉴于基础土方开挖工程较合同开发进度滞后，双方约定：原施工总承包合同定于2012年2月1日开工，现场实际基础土方开挖时间为3月21日，延误工期50天；2月1日至3月21日间以阴雨天为主，场地在雨水中浸泡导致渣土车无法进入施工场地，暂免被告未能在4月6日前出u0026amp;amp;plusmn;0的责任；现对施工进度关键节点作如下调整：2012年6月27日前基础出u0026amp;amp;plusmn;0标高，2012年8月31日前完成主体封顶及内外墙施工，2013年1月1日整体项目竣工；若再延误，违约责任按13号合同约定违约金标准与土方施工延期一并处罚；其它事项均按13号合同执行。

2012年8月1日原、被告又签订补充协议，约定：对u0026amp;amp;plusmn;0以上工程款做如下调整：签订本协议7日内支付给被告900万元，地上部分每完成一层主体结构，按完工工程量的85%支付进度度，地上部分主体结构封顶后，按完工并经验收合格部分工程量的90%付款，后续进度款按每月完成工程产值的85%支付；u0026amp;amp;plusmn;0以下的工程款及整个工程竣工款项安排如下：工程竣工验收合格付至合同价的90%，审计结算完成后60天内付至结算价的95%，余款5%作为质保金，自工程竣工备案完成之日起二年，工程无重大缺陷，由监理工程师签发缺陷责任证书后30天内无息返还。当天双方还签订了一份补充协议（二），约定：前述补充协议作为备案使用，实际仍按13号合同及补充协议（一）执行。

对13号合同及18号合同的效力及应按哪份合同确定双方权利义务，原、被告均认为：13号合同有效，应作为确定双方权利义务的依据，18号合同无效。理由：本案工程不是法律法规规定的必须招标的项目，但原告还是通过邀请招标的方式进行了招标，并确定被告中标，与被告签订了13号合同，该合同有效。后原告又在南京市建设工程交易中心公开招标，但双方此前已就价格、工期等进行过实质谈判，并达成了一致意见，违反《中华人民共和国招投标法》第四十三条的规定，故该次中标无效，据此签订的18号合同亦无效。

以上事实有招投标文件、13号合同、18号合同、补充协议（一）、补充协议、补充协议（二）、承诺书等当事人举证及本案审理笔录证实。

本院认为

本院认为：依据招标投标法及**务院批准、国家**委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的有关规定，本案工程不属于强制招标范围。但原告仍将涉案工程通过邀请招标的方式进行招标，并确定由被告中标，双方签订了13号合同，上述程序符合《中华人民共和国招标投标法》第十条的规定，13号合同为有效合同。后因地方政府主管部门的要求，原告再次履行公开招标程序，并与被告签订了18号合同，但此次公开招标之前双方已就合同实质性条款进行过谈判，签订过13号合同，故第二次招标违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的强制性规定。并且，双方数次以承诺书、补充协议（一）等书面形式确认实际按13号合同履行，18号合同只是应政府要求而履行的手续，因此18号合同不是双方真实意思表示，且违反法律强制性规定，系无效合同。18号合同并不因政府主管部门的备案而使其变为有效合同。本案应以13号合同作为确定双方权利义务的依据。

2012年8月1日的补充协议被双方约定为仅供备案使用，实际仍按补充协议（一）执行，故补充协议（一）亦是确定双方权利义务的依据。

（二）工期延误的责任

原告认为，被告开工时间是2012年2月9日，实际完工撤场时间是2014年1月24日验收备案之日。根据补充协议（一）约定，整体项目应于2013年1月1日竣工，而被告迟至2013年11月26日仍在对工程进行整改，其间被告没有按约办理过工期顺延的签证，故被告应承担工期违约金，从2013年1月2日计至2013年11月26日，每天按合同价款的千分之二计算远高于原告的诉讼请求，故原告只按其实际支付给购房业主的违约金主张被告承担违约金9437227.5元。

被告认为，开工时间是2012年4月1日，竣工是2013年8月30日验收之日，在政府主管部门竣工备案是2014年1月28日。工期确实超过合同约定，但是由于原告未按约支付工程进度款、阴雨天、高温及亚青会导致工期延误、施工现场正式水电未及时接通、原告自行分包的外墙铝板幕墙、门窗栏杆、内装修等项目延误竣工、个别购房客户多次阻碍质检部门实地验收、大量增加工程量等原因造成，不应由被告承担违约责任。

经审理查明：本案工程施工前后形成的多份书面文件对开、竣工时间表述不一：

2012年3月8日南京市住房和城乡建设委员会颁发的建筑工程施工许可证上记载，本案工程的合同开工日期为2012年3月12日，竣工日期为2013年4月16日（与18号合同约定的400天工期一致）。

被告调取于南京市城市建设档案馆（简称城建馆）的该项目施工横道图中记载的工期为400天；由监理单位与被告共同签署开工报告记载的开工时间为2012年4月1日。

该工程第1期监理月报是记载的开工时间是2012年2月9日。

城建馆档案中原、被告与监理、设计单位签署的地基与基础分部工程质量验收记录记载的地基与基础分部工程验收时间为2012年11月20日，主体结构分部工程验收时间为2012年12月30日。

原、被告以及设计、监理单位四方共同签署的单位工程质量竣工验收记录中记载的开工时间为2012年3月28日，验收时间为2014年1月24日，但四家单位签章的落款时间均为2013年8月30日。对于该证据上记载的竣工验收时间与签章落款时间的不一致，原告解释为，2013年8月30日最多是被告完工时间，但尚未通过竣工验收，之后被告有过多次质量整改，所以于2014年1月24日才通过竣工验收。被告的解释是2013年8月30日被告完工并申报验收，而原告组织验收迟延至2014年1月24日，所以各方在签署竣工验收记录时的落款时间写为2013年8月30日，意为确认当日为验收合格之日。

南京市建筑安装工程质量监督站（简称质监站）于2014年1月24日出具的单位工程质量竣工验收监督记录以及2014年1月29日出具的竣工验收备案证明中记载的开竣工日期是2012年3月18日至2013年8月30日。

建设工程消防验收意见书的出具时间为2013年11月2日；人防工程专项竣工备案证明上记载人防工程的验收时间为2013年11月26日。

另，仙鹤新天地社区商业中心的内装修项目由原告分包给其它施工单位，外装饰、公共部位装修、消防通风、门窗栏杆等项目亦均由原告指定了分包的施工单位，由原、被告与该分包的施工单位签订施工合同，但约定工程款由原告直接向分包项目的施工单位支付。上述分包项目约定的工期为：外装修工期为2012年12月29日至2013年5月1日；公共部位装修工期为40天，2013年5月27日至同年7月6日；消防工程工期自2012年10月8日至2013年5月10日；门窗框安装工期20天，窗扇安装自2013年2月20日至2013年4月1日。双方当事人均认可上述分包项目的工期不应计入被告的工期。

除上述证据外，原告还举证了以下证据，用于证明被告截至2013年11月还在进行工程质量的整改：

1、2013年9月18日及10月9日质监站出具的建设工程质量监督抽查记录，载明：质监站对工程的人防、通风等部分提出整改要求。

2、被告出具的无落款时间的工程质量整改完成报告，主要内容是向质监站报告对其2013年11月26日发出的工程质量监督抽查记录中提出的水泥砂浆地面的空鼓、屋面细石砼防水层缺陷及地砖空鼓问题进行了整改。

被告质*认为：在质监站的抽查中有部分项目被要求整改，被告也进行了相应的整改，但其中的地砖是装修工程的施工单位做的，不是被告的施工范围。原告承认地砖铺贴不属被告施工范围。

原告为证明工期延误造成的损失金额，举证了其与购房业主之间签订的仙鹤新天地广场商品房销售合同、延期交房赔偿协议、汇款凭证等证据。上述证据证明原告与购房业主之间商品房买卖合同约定的交房时间是2013年9月30日，后因延期交房向各购房业主支付了共计7652227.5元的违约金。

被告为抗辩工期延误不是其责任，举证了以下证据：

1、2012年7月9日被告发出的工程款支付申请表，主要内容为被告提出其已完成施工至u0026amp;amp;plusmn;0的工程量，申请原告支付相应的工程款8688753元，监理单位在该申请表上注明矩形柱、后浇带、顶板防水、隔热楼地面等部分未做，原告工作人员亦注明地下室侧墙防水找平层等部分未做。

2012年10月29日被告发出的工程款支付申请表，主要内容为原告提出工程已封顶，申请被告支付相应工程款7073700元，监理单位注明了部分土方回填、电缆地沟、人防门未做。

2014年2月20日被告出具的总包单位还款计划，主要内容是经与被告协商，决定总包合同付款至百分之八十，增加的公交场站合同付至百分之八十，室外景观及排水合同付至百分之七十，2014年2月份支付95万元，3月20日前支付100万元，4月份支付完毕以上款项。同时保留追究延误工期责任的权利。被告以该组证据与原告付款时间及金额等事实印证，原告在施工至u0026amp;amp;plusmn;0及主体封顶两个节点上迟延付款，被告根据合同法第二百八十三条的规定，有权顺延工期。

原告质证认为，被告从未以工程款未及时支付为由提出工期顺延的签证，故不能以此主张不承担工期延误的违约责任。

2、2013年9月13日被告出具的工作联系单，内容为正式电未接通影响通风系统调试、地下室湿度大，影响油漆施工、公交场站临时变电箱无法拆除，影响施工进度。监理单位签收此联系单。原告未对此联系单回复意见。

原告质*认为：施工期间用电正常，是否接入正式电并不影响施工，并且2013年9月13日这个时间已超过双方约定竣工日期，更加证明被告抗辩的2013年8月30日竣工是不成立的。

3、2013年10月12日原告向被告出具的承诺书，主要内容是原告分包的幕墙、门窗栏杆、内装修等工程不需要被告承担质量、安全、工期等方面的法律责任，以上分包工程工期均不包含在被告的总包合同中，大合同工期顺延至分包项目工期后。

原告认可该证据真实性，但认为系被迫所写，否则被告就拒不配合原告办理竣工验收手续。原告对此主张未提供证据证明，本院不予采信。

4、2013年11月18日原、被告及监理单位共同签署的工程签证，内容为原告确认本工程增加防化设备，由被告与相关厂家签订协议（包括采购、安装、调试），价款为42万元。被告以此证明原告截至2013年11月还在要求增加施工内容，由此导致竣工验收备案迟延。

原告认为，防化工程属消防施工单位的施工范围，该签证不属于被告的结算范围，并且此签证也是后补的，因为人防工程在此之前已完工，是由于被告施工的地面等问题需要整改于2013年11月26日才通过验收。

5、2013年12月10日原告出具的致全体施工单位的公开信，主要内容是：工程应于2013年9月30日竣工（实为原告与购房业主之间约定的交房时间），但由于以下因素延误工期52天：2012年3月至4月连续降雨40天、2013年7月超高温天气，应建设主管部门要求停工7天、2013年8月及亚青会期间停工30天。经过各方努力，工程各项专业验收均在2013年11月15日前通过并在2013年11月30日达到房屋建筑工程竣工验收备案条件。但少数购房客户干扰公司管理人员正常工作，多次阻碍质检部门实地验收，严重影响项目按期交付使用。原告呼吁部分购房客户停止阻碍验收备案的不理性行为，希望在各方努力下早日完成竣工验收备案。

原告的股东u0026amp;amp;ldquo;天津天*投资合伙企业u0026amp;amp;rdquo;给区长信箱所写电子邮件，主要内容是反映少数客户干扰原告管理人员正常工作，阻碍质检人员实地验收，殴打、拘禁公司管理人员。

原告认可上述证据真实性，但认为不能反映工期延误的全部原因。

6、2014年5月30日监理公司出具的情况说明中称，2013年1月被告已基本完成约定工程量，但存在以下情况：原告分包项目没有完成导致不具备验收条件、增加变更工程量、正式水电未接通、施工手续不全、原告不按设计图纸，要求减少部分项目导致质监站不验收等。被告以此证明不能及时竣工验收备案的责任均不在被告。

原告认为，监理单位因监理费用一事已与原告发生纠纷并诉至法院，因此该情况说明的内容不真实。

本院认为：工期是从建设工程的开工之日计至竣工之日的时间长度。13号合同中约定工期310天。对于何时开工，双方当事人举证的建筑工程施工许可证与双方当事人与监理单位签署的开工报告、监理月报、竣工验收记录、竣工验收备案证明等证据反映的时间均不一致，故原告对于开工时间，举证不充分。

原、被告签订的补充协议（一）对13号合同关于工期的约定进行了变更，约定2013年1月1日应达到整体项目竣工，如再延误则须承担违约责任。此处约定的工期终点为项目竣工之日2013年1月1日，而非竣工验收备案之日。竣工验收及其备案是工程建设中的两个环节。原、被告之间在13号合同以及补充协议（一）中约定的工期计算的终点为竣工验收之日，而非竣工验收备案之日。因此迟延备案并不能适用双方约定的延误工期的违约责任。

原告组织被告、设计单位、监理单位四方共同进行的单位工程质量验收中形成的书面记录记载的验收时间为2014年1月24日，但四方签章落款时间均为2013年8月30日。质监站出具的竣工验收备案证明中记载的竣工时间亦为2013年8月30日。建设工程消防验收意见书的出具时间为2013年11月2日，人防工程专项竣工备案证明上记载人防工程的验收时间为2013年11月26日。故原告对于竣工时间是2013年8月30日、2013年11月26日，还是2014年1月24日，举证不充分。本院无法认定该工程实际竣工时间。

但不论实际竣工验收时间认定为2013年8月、11月，还是2014年1月，较补充协议（一）约定的2013年1月1日竣工确实大为延误，应根据延误的原因来判断被告是否应当承担违约责任。本院认为本案工程延误的原因有以下几个方面：

1、该工程施工过程中变更增加工程量较大，原13号合同约定工程造价3999.3874万元，现经本院委托鉴定，实际工程造价为43547677.41元，工程量增加较多。并且根据工程签证反映，在补充协议（一）约定的竣工时间2013年1月1日后仍有工程变更、增加的情况，因此被告施工的时间自然应予顺延。虽然原、被告没有按合同约定办理相应的工期顺延的签证，但双方对变更工程量也有一部分没有办理工程造价签证，但在本案的造价鉴定中仍按实际工程量予以增减，同理，对工期的计算也应实事求是地根据工程量增加的情况予以顺延。

2、原告迟延支付工程款，被告有权依据《中华人民共和国合同法》第二百三十八条的规定，顺延工期。按13号合同约定，被告完成土方、基坑支护、基础工程，工程出＋0.00，原告按完工并经验收合格部分工程量的60%支付工程款，地上部分主体结构封顶，原告按完工并经验收合格部分工程量的60%支付工程款。被告举证的2012年7月9日及2012年10月29日的工程款支付申请表中被告提出其已完成u0026amp;amp;plusmn;0及主体封顶，申请原告各支付相应的工程款8688753元及7073700元。原告及监理单位在申请表上注明了部分工程量未完成，即使按原告及监理单位签注的意见，被告未完成的工程量亦较少，原告应支付相应的大部分工程款。但对照原告实际付款情况，至2012年8月17日原告仅支付了5965349元，远低于当时应付的工程款金额，故原告存在逾期付款的违约行为。

3、原、被告签订的补充协议（一）中亦确认2012年2月1日至3月21日以阴雨天为主，场地在雨水中浸泡造成渣土车无法进入施工现场。此为不可抗力的自然原因造成的工期延误，原告在该协议中亦同意不由被告承担责任。

4、2013年12月10日原告出具的致全体施工单位的公开信中确认，除2012年3月至4月连续降雨40天外，2013年7月超高温天气，应建设主管部门要求停工7天、2013年8月及亚青会期间停工30天以及部分购房客户阻挠验收等导致工期延误。上述延误原因均非被告行为所致，故不应由被告承担责任。

5、原告与其它施工单位分包的合同中约定，外装修工期为2012年12月29日至2013年5月1日；公共部位装修工期为40天，2013年5月27日至同年7月6日；消防工程工期自2012年10月8日至2013年5月10日；门窗框安装工期20天，窗扇安装自2013年2月20日至2013年4月1日。根据2013年10月12日原告向被告出具的承诺书，以上分包项目工期200余天均不包含在被告的工期内。

以上工期延误原因均非被告行为所致，但2013年1月1日至同年11月期间的工期延误，并不全是以上原因造成，也有被告的原因。根据原告举证的2013年9月18日及10月9日质监站出具的要求整改的建设工程质量监督抽查记录以及被告出具的工程质量整改完成报告，可以证明被告截至2013年9月至11月期间还在进行工程质量的整改。截至2013年11月26日涉案工程才通过人防工程专项竣工验收，其延误竣工的责任有被告施工质量不合格需要整改的原因。考虑到同时期消防工程亦延误至2013年11月2日才验收，按照**设部《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第五条第十项的规定，公安消防部门的验收文件是工程竣工验收必备条件之一，故涉案工程中消防工程的迟延竣工也是工期延误的原因之一，而消防工程不属被告施工范围，并且原告承诺过消防等专业分包工程的工期不计入被告的总包合同工期，故此段时间工期延误的违约责任仅应被告承担一部分。原、被告在13号合同中约定的工期延误违约金是每日按合同价的千分之二计算，标准过高，并且就2013年1月1日后工期延误的全部原因中，被告施工行为所占责任较少，故本院酌定被告承担违约金50万元。

（三）与工程有关的款项结算

施工过程中，在补充协议（一）签订之前及之后均存在原告对工程设计进行过变更、增加工程量的情形。

2013年5月20日被告曾向原告交纳过1万元投标保证金，至今原告未予返还。

原告共计支付13号合同项下的工程款33822983元，具体为：2012年1月19日向被告付款50万元，2012年2月14日原告为被告代付建设工程社会保障费965349元，2012年8月9日付款400万元、2012年8月17日付款50万元、2012年8月30日付款400万元、2012年9月4日付款50万元、2012年9月28日付款200万元、2012年11月27日付款200万元、2012年12月3日付款2262453元、2012年12月6日付款50万元、2012年12月底支付280万元、2013年2月4日付款300万元、2013年3月29日付款501800元及1105246元、2013年5月27日付款100万元、2013年10月25日付款88135元、2013年11月6日付款50万元、2013年11月18日付款300万元、2014年1月24日付款15万元、2014年1月30日付款350万元、2014年2月21日付款95万元。

其中，2012年11月27日200万元付款中的120万元、同年12月底的280万元以及2013年3月29日的1105246元工程款系以被告项目负责人濮阳火林购买仙鹤新天地广场01幢505室至508室四套房屋的购房款抵冲，对此原、被告及濮阳火林三方在诉讼中均予确认。

施工过程中，原告与被告签订过仙鹤新天地社区商业中心室外景观、排水工程的施工合同，约定：原告将室外景观、排水工程以2289582元发包给被告施工；工期自2013年6月4日至当月30日；施工完成后经监理、原告验收合格后付款至合同总价的60%，竣工验收合格后付款至合同价的80%，工程审计结算完成后60天内支付至结算价的95%，余款5%作为质保金，自工程竣工备案之日起二年无重大缺陷，由监理工程师签发缺陷责任证书后30天内无息返还给被告。原、被告还签订过一份公交场站工程施工合同，约定：双方同意将该工程纳入总承包合同范围内，达成如下补充内容：原告将仙鹤新天地社区商业中心公交场站工程以488807元发包给被告施工；被告须于2013年5月30日完成施工；施工完成后经监理、原告验收合格后付款至合同总价的70%，竣工验收合格，双方结算完成，原告收到被告的支付申请并附验收证明书、决算书等资料经审核无误后付款至结算价的95%，余款5%作为质保金，自验收合格证书签发之日起二年最终质量保证完成后在原告收到被告的支付申请并附相关资料经物业管理公司审核无误后30个工作日内支付。上述两个合同项下的工程由被告施工完成。原告为公交场站工程支付工程款293284.2元，为室外景观、排水工程支付30万元。

施工结束后，原、被告对工程决算造价产生争议。诉讼中被告申请对工程造价进行鉴定。本院委托江苏东佳**有限公司进行鉴定。鉴定机构根据双方举证及现场勘查情况于2014年12月9日出具了鉴定结论初稿，2015年6月20日出具了正式鉴定结论，认定按13号合同计价标准，工程造价为46054238.21元，按18号合同则为38373221.67元。在对鉴定意见质证过程中，双方当事人对部分内容提出异议，并提供了新证据，本院组织双方当事人进行质证，并会同鉴定机构再次进行了现场勘查。鉴定机构于2015年9月11日出具了修改补充的鉴定结论，认定如按13号合同计算工程造价为46326067.26元，如按18号合同则为38668715.07元，其中公交场站工程及室外景观、排水工程各计价为488807.85元和2289582元，即扣除上述公交场站及室外景观、排水工程造价后，仙鹤新天地社区商业中心项目总包工程造价按13号合同计价为43547677.41元，按18号合同计价为35890325.22元。庭审质证中双方当事人对修改补充后的鉴定意见仍持有异议，鉴定人当庭予以解释、说明，并对其异议未予采纳。

以上事实有施工合同、工程图纸、签证、鉴定报告等当事人举证及本案审理笔录证实。

本院认为，本案鉴定程序合法，鉴定人资质合格，鉴定过程中多次听取双方当事人意见及现场勘查，现鉴定机构按工程造价行业规范及专业知识，对当事人所提异议不予采纳，本院予以支持。涉案工程应按13号合同确定造价为43547677.41元，扣除原告已付款33822983元及合同约定的5%的质保金，原告还应支付7547310.54元。

13号合同中约定原告迟*支付工程款的利息为u0026amp;amp;ldquo;无u0026amp;amp;rdquo;，而被告迟*竣工的违约金则约定为每日按合同价的千分之二支付，双方权利义务明显不对等。被告要求原告支付按同期银行贷款利率支付迟*付款利息，实为上调违约金的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，本院予以支持。对工程款利息的起算时间，按13号合同约定应在竣工验收合格后应支付合同价的80%即31995099.20元。但如前所述，双方对于竣工验收的准确时间均举证不足，故本院从2014年1月24日竣工验收备案之日起算此部分工程款的利息。至该日原告已付款为29372983元，迟*付款2622116.20元，此款自2014年1月25日起计息，此后的利息按原告已付款情况及合同约定的付款期限、原告逾期付款的情况予以计算。利息标准均按中**银行同期贷款利率。

公交场站工程及室外景观、排水工程造价为488807.85元和2289582元，扣除原告已付款293284.2元和30万元及两个工程各5%的质保金，原告还应支付2046186.16元。

被告支付的投标保证金1万元，原告应一并予以返还，不计付利息。

（四）优先受偿权

本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中13号合同约定的竣工之日是2012年12月7日，实际竣工之日虽有争议，但按最迟2014年1月24日计为竣工之日，至被告在本案中增加诉讼请求，要求确认优先受偿权的2015年9月18日，已超过六个月的行使优先权的期限，故对被告该项诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百一十四条第二款、第二百八十三条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第十条、第四十三条、《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）南京东**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）南京仙**限公司工期延误违约金50万元。

二、原告（反诉被告）南京仙**限公司于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）南京东**有限公司工程款9593496.70元及利息（其中2622116.20元工程款的利息自2014年1月25日计至同年1月29日，8512659.50元工程款的利息自2015年9月12日计至该款付清之日，均按中**银行同期贷款基准利率计算）。

三、原告（反诉被告）南京仙**限公司于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）南京东**有限公司投标保证金1万元。

四、驳回被告（反诉原告）南京东**有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费77861元，由原告负担73736元，被告负担4125元。反诉案件受理费53485元、财产保全申请费5000元、鉴定费20万元，合计258485元，由原告负担83918元，被告负担174567元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月十七日