施**与黄**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告施**与被告黄**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月19日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告施**及其委托代理人吉**、被告黄**及其委托代理人周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告施*骏诉称，2012年，被告黄**将鲁商蓝岸国际三期3号、4号安装工程发包给原告。2012年4月，被告要求原告退场自己承做，经双方结帐，原告完成工程总价3537164元，扣除应承担的各项费用等，被告结欠原告100万元，并出具欠条，约定还款时间及利息。后经催要，被告归还了44万元，尚欠56万元至今未付。故诉至法院要求被告归还原告欠款本金56万元并按银行贷款利率的四倍计算逾期付款的利息。

被告辩称

被告黄**辩称，1、原告诉称不是事实，而是原告将未完成工程转包给被告。2011年7月，山东三**有限公司（以下简称山**公司）将案涉工程土建安装等项目发包给江苏南**有限公司（以下简称南通**公司）承建。2010年8月，施**经过黄**、黄**的介绍与南通**公司协商，由南通**公司将案涉工程发包给施**施工。2012年3月，原告在未完成约定工程的情况下，向南通**公司无理索要工程款，并采取罢工等手段，导致工程停工，严重影响了施工进度。由于被告是介绍人，南通**公司责成被告等人迅速处理矛盾，经协调，施**提出不再施工，自愿退场，并请被告帮忙接收续建完工，为了解决矛盾，被告同意未完工程由被告组织人员完成施工，并对前期已完工程双方进行结算。2、原、被告结算以及被告出具欠条无效，双方应按实重新结算。2012年3月31日，为结算原告前期已完成工程，被告委派杨*与原告和施*东对已完工程的工程量进行核实，并据此制作了工程造价表，造价为3537164.87元，被告信以为真进行签字，在此基础上扣除规费和已收工程款结算工程款为100万，被告据此出具欠条一份并制订还款计划。后被告接手施工，并归还了前两期工程款，2012年7月，经甲方审核，发现原告原提供的工程量严重失实，存在重复计算、虚报价格、混淆材料规格、不按定额标准计费等情况，相差工程造价近40万元，被告即找原经办人核实，发现原告在核实工程量时，恶意串通原经办人，以虚假工程量清单让原经办人签字，并据此计算工程量造价后，让被告签字，被告在被欺诈情况下进行结算并出具欠条，非被告真实意思的表示，故该欠条无效，双方应重新结算。3、对前期工程造价应按实结算。2013年3月14日，被告为重新核实与原告发生争执并报警。经调解，双方同意由杨*、施*东、顾**、黄**根据图纸、签证资料及现场进行复核，对原工程量清单重新进行修改和调整，并形成了双方一致的汇总表，根据该汇总表和合同约定的取费计价标准进行计算，工程造价为3167019.12元，扣除原告虚假多算的370145.75元，被告尚应支付工程余款189854.25元。4、所谓利息损失由于原告结算错误，不应当支持，应当从重新结算日开始计算。5、对原告前期诉称的工程量除按实结算外，尚应扣除前期工程中维修的人工费106000元。

本院查明

经审理查明，2011年7月27日，山**公司（甲方）与南通**公司（乙方）签订劳务分包协议书，约定南通**公司承包鲁商蓝岸国际三期3#、4#楼、会所及车库土建、安装、装饰工程。后经黄**、黄**介绍，原告分包上述工程中的水电安装项目。后原告组织人员进行施工。在此过程中，因工程款支付问题，原告与南**集团发生争议。经协商，原告退场，工程由黄**接手施工。2012年3月31日，原告方施**与被告方施工负责人杨*对已完成工程量进行核实。4月7日，经原、被告双方结算，原告已完成的工程项目总造价为3537164.87元。4月8日，黄**出具安装工程决算书，内容如下：青**蓝岸国际三期3#、4#楼、会所及地下车库，安装工程量产值3530000元。1、产值3530000元；2、其他费用55400元；3、扣除规费＊18%u003d635400元；4、已收工程款1950000元；5、1＋2-3-4u003d1000000元；6、结欠施**在鲁商蓝岸国际三期工程安装工程款壹佰万元整。7、结算后，本工程从开工竣工所发生的安装工程全部由黄**负责与业主结算，与施**无任何关系。同日，黄**向施**出具100万元欠条一份，并制作还款计划：5月份还20万、7月份还20万，12月份还40万，2013年5月份还20万。违约按月息20%计算。4月9日，原告退场。4月10日，原告将讼争工程所有工程资料全部转交杨*。后黄**先后归还了原告44万元，剩余款项因黄**认为工程造价存在失实而拒付。2013年3月14日，原告派施**、倪**同被告的施工负责人杨*、工程联系人黄**、顾**等到现场重新进行核实，被告方认为实际工程量应为3167019.22元，原告对此不予认可。庭审过程中，被告方申请对施**在青**蓝岸国际三期3#、4#楼、会所及地下车库等安装工程中所完成的工程量进行司法鉴定。后本院依法启动鉴定程序。2015年4月30日，南通新江海建设项目**限公司出具《工程造价咨询报告书》，鉴定本工程的造价为3349842.05元。该鉴定报告对工程下浮率、均压环工作量等说明如下：1、原、被告双方对工程下浮率4.1%的计数基础有争议，但因卷宗材料中只有山东三**有限公司与江苏南**集团劳务有限公司签定《劳务分包协议书》，分包协议内约定“执行总承包合同的结算方式”，但现缺少总包合同，故鉴定结果暂不下浮，待法院裁定。2、根据2010年4月12日青岛**限公司工程部发文的《工作联系单位（编号：gcb2-401）》第3条：“10层及10层以上外门、窗增加接地，均做均压环处理。”按此要求，10层以上均需计取均压环的工作量。被告为此支付鉴定费53037.46元。

庭审过程中，被告黄**对鉴定报告提出如下异议：1、根据山**公司与南通**公司签订的《劳务分包协议书》的约定执行总承包合同的结算方式，工程总价应下浮4.1%，扣除规费18%，合计22.06%应由实际承包人施**支付。2、本工程中不存在夜间施工增加费及二次搬运费，本工程系分包项目，不应计取总承包服务费。3、本工程项目配管主要为PVC塑料管，鉴定单位套用暗配刚性阻燃管有误，不符合实际使用的电线管材质，应套用暗配半硬塑料管定额。4、原告方在本工程施工中因违章被甲方罚款的7000元，应由实际施工人施**支付。5、原告在本工程中预埋管施工中局部不合格，后由被告整改，该整改的人工费及材料费94500元，应由原告承担。6、鉴定单位未按双方确认调整的工程量SC20焊接钢管5639M计算、均压环按2568M计算。为此，本院专门联系鉴定机构工作人员朱**到庭接受质询。1、对于下浮4.1%的问题，工作人员解释，一是鉴定报告已有说明，二是因没有总包合同，且总包合同的有效性要由法院裁定，如裁定有效，则可以按照合同相关条款执行。对于18%的规费问题，不属于鉴定部门应当考虑的范围。2、对于二次搬运费、夜间施工费、总承包服务费，工作人员解释，该项目属于山东省定额列举的措施费，如被告举证确没有发生，由法庭扣除。3、对于PVC塑料管的问题，工作人员解释该标准系山东省定额解释的相关规定。4、对于扣罚款及整改费的问题，工作人员解释，如现场实际发生，由被告方举证，法庭审核确定，不属于工程造价的范围。5、对于均压环的工程量问题。工作人员解释鉴定报告已有说明。

上述事实，有到庭当事人庭审陈述、证人证言、鉴定机构工作人员陈述、劳务分包协议书、证明、工程量汇总表、接处警工作登记表、项目汇总表、施工图预（结）算书、工程项目总造价表、安装工程决算书、对帐明细、欠条、工作联系表、工程签证单、单位工程费用表、工程决算书、工程造价咨询报告书、鉴定费发票等证据予以佐证。

本院认为

本院认为，本案争议的焦点在于：本案的工程造价总量是参照双方核定造价还是鉴定报告结论？被告黄**出具的欠条是否有效？

本案中原告施*骏经被告黄**的介绍，分包南通**公司承接的鲁商蓝岸国际三期3号、4号水电安装工程。南通**公司将工程分包给没有资质的个人施*骏，系违法分包。后原告施*骏中途退场，由被告黄**对原告施*骏已完成工程量进行结算给付，双方均没有相应资质，构成违法转包。但施*骏作为实际施工人，有权对已完成的工程主张工程款。该工程量结算的基础应当是在公平、公开、诚信的基础上进行，双方虽分别委派了工作人员进行工作量的核算，但被告黄**发现工程量存在计算重复、虚报等问题而拒绝付款。双方虽事后重新核实工作量但最终未签字确认。后法院经被告黄**的申请委托南通新江海建设项目**限公司对工程量进行鉴定，但被告黄**对鉴定报告提出若干异议，对此，本院作如下认定：1、关于工程总价是否应下浮4.1%及扣除各项规费计18%的问题，本院认为，山**公司与南通**公司签订的劳务分包协议，系上述两公司的意思表示，具有合同相对性，施*骏虽然承接讼争工程的水电安装部分，属于违法分包，且黄**并未提供证据证明施*骏与南通**公司或与黄**之间有约定工程价下浮4.1%的约定，故山**公司与南通**公司的约定对施*骏不具有约束力。同时，根据被告出具的欠条内容中，除扣除18%规费外，并未提及下浮4.1%的事项。对于18%规费，双方已约定扣除，系双方真实意思表示，未违反法律规定，本院依法予以采纳。2、关于夜间施工增加费、二次搬运费及总承包服务费是否应予扣除的问题，本院认为，该三类项目系山东省定额明确规定的项目，鉴定部门据此列入工程量的范围并无不当，且黄**亦没有提供原告确未产生上述费用的证据，故被告的该项辩称，本院不予采纳。3、关于罚款7000元及整改费94500元是否应由原告承担的问题，本院认为，被告提供的材料虽有甲方的盖章但非正式票据，无法确认其真实性及被告确因此而扣款的事实；且原、被告双方约定结算后本工程从开工竣工所发生的安装工程全部由黄**负责与业主结算，与施*骏无任何关系，故该费即使存在亦不应由原告承担。4、对于被告辩称工程电气项目配管的材质问题，鉴定部门参照山东省定额解释的规定，符合规定，并无不当，本院予以认定。5、均压环的工程量是否按双方确认的进行计算的问题，本院认为，双方虽然进行了第二次核算，但未形成书面的、确定的结果，原告亦不予认可确认工程量的事实，故本院对被告的辩称不予采纳。综上，本院认为该鉴定报告鉴定主体适格，程序合法，原告对此没有异议，该鉴定报讼争工程的造价，与原、被告自行结算形成的工程量确存在较大的差距，应当以鉴定报告确认的造价作为本案判决的依据。故被告黄**原自行结算而形成的100万元欠条无效，不应作为结算的依据，金额应予调整。另外，双方在工程结算中除工程量存在异议外，其他部分的费用均系双方协商确认而形成，系双方真实意思的表示，对双方具有法律约束力，不因工程量的总价款不同，而否定黄**出具安装工程决算书内容的全部效力。经双方协商确认，扣除费用为规费即总产值的18%计602971.57元（3349842.05元＊18%），及施*骏已收工程款239000元（1950000元＋440000元），加上双方约定的其他费用55400元，被告尚欠原告工程款412270.48元（3349842.05＋55400-602971.57-2390000）。对于原告主张的按同期银行贷款利率的四倍计算利息损失，未违反法律规定，应予支持。利息计算的起始点应从鉴定结论出具之日即2015年4月30日起计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第五十二条、第二百八十六条之规定，判决如下：

裁判结果

被告黄**于本判决生效之日起十日内支付原告施**工程余款人民币412270.48元，并支付自2015年4月30日起至实际支付之日止按银行同期贷款利率四倍计算的利息。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8588元（原告已预交），鉴定费53057.46元（被告已预交），合计61645.46元，由原告施**承担16262.24元，由被告黄**承担45382.22元（于判决生效后由被告直接给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费8588元（户名：南通市财政局；帐号：4782；开户行：中**行南通市西被闸支行）。

裁判日期

二〇一五年九月十七日