原告上海智**限公司与被告浙江良**有限公司合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告上海智**限公司与被告浙江良**有限公司以及反诉原告浙江良**有限公司与反诉被告上海智**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）上海智**限公司的委托代理人黄*、顾*，被告（反诉原告）浙江良**有限公司的委托代理人阮**、田海星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海智**限公司诉称：原、被告于2012年4月25日签订《上**名品城一期景观绿化种植工程施工合同》（以下称合同），约定：由被告按原告要求在智富名品城一期种植绿化，工期为2012年5月5日至2012年11月30日计119个日历天。合同履行时，双方于2012年的5月24日、6月26日、10月25日变更绿化种植树木品种、规格和数量。之后，被告未按约履行合同，存在以下问题：1、被告提供的绿化用树木规格尺寸与双方合同及协议之约定存在差异；2、被告未按合同约定保证所种植的绿化用树木的成活率以及后期养护工作，导致反复出现树木死亡现象且未及时补种；3、被告未能按时完工，至原告因被告显然不具备施工能力而要求被告撤离施工现场时，被告已拖延工期263个日历日，严重影响原告其他工程的施工进度，并造成较大经济损失。根据合同中的相关规定及双方确认的工程总价人民币2517427.07元（以下币种均为人民币），被告应按合同价款的10%承担质量未达标的违约金251742.7元，按工程结算价的每日0.3%承担工期延期违约金1986250元。考虑到被告的实际施工量，原告主动降低工程延期违约金至100万元，并解除合同。为此，原告诉至法院，请求法院判令：1、解除原、被告签订的《上**名品城一期景观绿化种植工程施工合同》及与之有关的补充协议；2、被告支付原告质量不合格违约金251742.7元；3、被告支付原告延期竣工违约金100万元。

被告辩称

被告浙江良**有限公司辩称：原告所述质量不合格并非被告造成，是原告安排的其他工程施工顺序颠倒，在被告已经种好的苗木上进行施工，破坏了绿化、草皮，导致苗木缺水死亡且无法养护。工程逾期也是由于上述原因造成被告无法开工，只能停工，直到2013年6月原告也未通知开工，而是直接通知被告退场，因此，延误工期是原告责任，且在被告退场后，原告将后续大量工程交案外人施工，被告不同意解除合同。综上，不同意原告的诉讼请求。

反诉原告浙江良**有限公司诉称：反诉原、被告于2012年4月25日签订施工合同，约定：承包方式为包工包料，承包范围按照招标文件、图纸、工程量清单规定的所有施工内容，合同价款为700万元，工程进度款以每月实际完成的工作量审定价款的45%支付。上述合同签订后，反诉原告按约进场施工，至2012年10月，由于反诉被告擅自将工地交其他施工队进场进行场地开挖排管施工，绿化的土壤被破坏严重，许多已经种植好的树木无法养护施工，又导致水土流失，最终造成大量树木苗木枯死。该部分苗木工程造价计1152573元。由于反诉被告销售促销原因，事实上造成了工程施工先后的顺序被人为颠倒，反诉被告随意在已经种植好的绿化工程上进行其他施工开挖，现场被破坏致使反诉原告无法继续绿化施工、工期延误，到2013年5月间，反诉被告要求反诉原告退场，并违反合同约定将后续的景观工程发包给案外人。为此，反诉原告要求对已经完成的工程量进行确认，并于2013年9月3日将工程验收移交给反诉被告，同时提交了已经完工工程量376万元的结算报告，但反诉被告以苗木枯死部分的工程量不予认可为由拒收，而仅对现场存活的苗木和树木工程量进行了确认，即2013年12月20日确认工程结算价款为2517427.07元。现经反诉原告根据双方于2012年7、8月份对系争工程中反诉原告已经完成的绿化种植价格、措施费以及税金的工程量计量，合计造价为4213868元，扣除截止2013年4月10日止反诉被告已经支付工程款1653000元，实际尚欠反诉原告2560868元。反诉被告上述不诚信及违约行为损害了反诉原告的合法权益，为此，反诉原告提起诉讼，请求法院判决：1、反诉被告支付欠付的工程款2560868元；2、反诉被告支付逾期付款之利息（自2013年9月4日起至反诉被告实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算）。

反诉被告上海智**限公司辨称：经双方确认，反诉原告已经完成的工程量造价为25174727元，其主张的造价未经双方认可。不同意反诉原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2012年4月25日，原、被告签订《上**名品城一期景观绿化种植工程施工合同》（以下称绿化合同），约定：原告将上述工程交被告承包，并包100%成活以及所需种植土辅料、专用工具、灌溉及二年养护、保洁工作；本合同价款采用固定综合单价，暂定预算总价方式确定，合同价款暂估700万元；被告方项目经理阮**；施工期间，按实际完成工作量（以月为单位）经监理工程师、原告代表初验合格后经公司相关部门审核后，支付给被告审定价款的45%，被告每月25日上报本月产值报表及付款申请，由原告进行审核，原告于收到申请25天支付被告进度款；暂定开工日期2012年5月5日、竣工日期2012年11月30日，合同累计工期为119个日历日；由于原告因素造成工期延误的，经原告确认，工期相应顺延，被告在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向原告代表提出报告，原告方代表在收到报告后14天内予以确认，逾期不确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期；本园林绿化工程种植施工过程中，若被告认为本工程现场现有土壤达不到绿化种植要求，可提议原告对土壤进行改良；被告应向原告提交已完工程量的报告，原告收到报告后14天内核实，计量结果作为工程价款支付的依据；在确认计量结果结束后14天内，原告应向被告支付工程款（进度款），按约定时间原告应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算；原告不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，被告可停止施工，由原告承担违约责任；养护期内发现苗木等植物材料死亡，应在种植季节按原品种、规格更换；本合同履行中，合同一方对并非己方过失，而是由对方承担责任的情况造成的实际损失，可向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求，提出索赔时要有正当索赔理由和当时的有效证据；原告未能按合同约定履行自己的各项义务等其他情况，造成工期延误和（或）被告不能及时得到合同价款及被告的其他经济损失，被告可按程序以书面方式向原告索赔；有下列情形之一的，双方可以解除合同，1、因不可抗力致使合同无法履行，2、因一方违约（包括因发包方原因造成工程停建或缓建）；如被告原因延误工期，原告有权对被告进行处罚，每延期一天，支付结算总价的0.3%，原告原因引起的工期延误，以现场签证为准，工期顺延，费用不增加；被告的质量未达标违约金，为合同价款的10%；首次竣工验收质量未达优良标准，则被告应承担返修至优良工程标准的费用，并支付结算总价5%违约金。

2012年5月5日，被告进场施工。

2012年5月24日，原、被告签订《名品城一期绿化工程-补充协议》（以下称补充协议一），其中就变更苗木的种类、规格、数量、单价等进行了调整，并注明本协议未涉及事宜以主合同约定为准，主合同与本协议不一致的，以本协议为准。

2012年6月26日，原、被告签订《名品城一期绿化工程-补充协议》（以下称补充协议二），载明：双方签订了前述绿化合同及补充协议一，现就调整后绿化工程相关协议事宜达成一致意见，一、调整后苗木的种类、规格、数量、合价等列表；二、本协议未涉及事宜均以双方2012年4月25日签订的主合同及2015年5月24日签订的补充协议为准，主合同及2012年4月25日签订的补充协议与本协议不一致的，以本协议为准。

2012年10月25日，原、被告签订《名品城一期绿化工程补充协议（灌木部分）》（以下称补充协议三），载明：双方于2012年4月25日签订了绿化施工协议书（乔*部分）（以下简称主合同），结合现场施工情况，最终确认了灌木施工图纸，双方沟通一致确认灌木部分的种类、规格、数量等，就相关事宜达成一致意见，并注明本协议未涉及事宜均以双方2012年4月25日签订的主合同（乔*合同）为准，主合同与本协议不一致的，以本协议为准。

2012年10月25日，原、被告签订《大平台树木移植合同》（以下称移植合同），约定：原告将名品城一期住宅项目的大平台区域绿化树木移植工程交被告承包，工期5个日历日，暂定进场日期为2012年10月27日，退场日期为10月31日，根据各品种、数量及单价合价为42500元。

2013年1月22日，原、被告签订《名品城一期大平台树木移植工程补充协议》（以下称移植合同补充协议），其中载明：双方于2012年10月25日就名品城项目一期绿化工程签订了大平台树木移植合同（以下称主合同），结合现场施工情况，新增加苗木需要移植，完成时间2013年3月7日之前，现双方就苗木移植相关协议事宜达成以下一致意见：1、调整后的苗木的种类、规格、数量、移植单价详见列表（略），移植乔*合计27560元，移植完成经原告验收合格后付70%，30%余款经原告审计部门审核办理好结算手续且工程完工验收合格之日起两年一周内一次性支付；2、本协议未涉及事宜均以双方2012年10月25日签订的主合同为准，本协议与主合同不一致的，以本协议为准。

2013年，因被告认为无法按原告要求在土建施工的同时进行绿化工程，双方发生分歧，原告认为被告拖延工期较长，提出不再要求被告进行施工，双方于同年9月3日办理工程移交手续，签署《工程验收移交证书》。

2013年9月30日，被告退场。之后，原告又委托案外人就绿化工程另行施工。

2013年12月29日，双方签署《结算说明》，对结算价的计取等事宜达成结算共识。其中确认：1、原合同内有价格的部分按合同结算。2、合同中没有的价格根据集团结合分包方报价进行结算。3、对现场苗木状态不好部分绿化结算原则，（1）苗木偏冠、形态不好的按照原综合单价的50%结算；（2）苗木成活≥50%死亡的不计。4、量有争议的部分按照现场实际发生计取（措施费部分）。5、养护费结算原则，（1）施工时间：2012年4月至2013年8月11日，大部分苗木与2012年12月已完成种植；（2）因合同约定养护期为两年，现场大部分苗木养护期已满一年，双方约定养护费用扣除方式，即，上木按综合单价的4%扣除，下木按综合单价的10%扣除。6、2012年4月25日合同（主合同）其他费用结算约定：（1）措施项目费、规费按照上海规定来计取；（2）税金3.48%，按实际结算价计取。之后，双方根据上述结算说明中所确定的方案进行核价，被告在原告提交的工程汇总表上签字确认，该汇总表中载明：分部分项工程量（包括有合同价和无合同价的种植部分和移植部分、状态不好部分、措施费等）金额为2392766.78元，再加上规费、税金，工程总金额为2517427元。

截止2013年4月10日，原告总计向被告支付工程款1653000元。

2014年5月，原告诉讼来院，请求法院判决如其诉请。同年6月17日，被告提起反诉，请求法院判决如其反诉诉请。

审理中，原告针对其主张的工程质量问题，提供了被告签字确认的苗木移交单，在状况备注中，有诸多苗木死亡及状态不好的记录。对此，被告称，该移交单虽然反映了当时移交的苗木和部分死亡的数量品种，但导致上述结果并非被告责任，而是原告施工顺序颠倒及人为破坏造成。为此，被告向法院提交了由其盖章的工作联系单、延期情况汇报、照片，原告认为系被告单方面形成，未收到过，不予认可。另，被告还出具了其施工人员及其他施工单位的证词（主要内容为：被告施工期间，原告在施工场地上铺设开挖各种管道，使被告无法正常工作，并导致苗木死亡严重，至2013年6月退场，当时苗木种植完成75%）。对此，原告表示对证人的真实性无异议，不要求证人当庭质证，证人系被告工作人员或与原告发生诉讼纠纷一方，存在利害关系，不同意被告的证明意见，仍坚持己方观点。

针对延误工期的原因，被告向法院提交了会议纪要和工地视察报告（证据来源为电子邮件），认为在2012年9、10、11、12月份，还显示当时不具备相关绿化作业条件。经质证，原告表示上述证据均无原件，并非原告出具或发出，对真实性不予认可。同时，被告还提交了其要求尽快支付进度款的函件，认为直至2013年2月，原告还拖欠被告工程进度款23万元，根据合同约定，被告据此可工程延期。对此，原告认为，其未收到该信函，且根据该信函的内容显示，其发送的案外人，即系争工程项目的建设方，并非原告。另，关于原告主张的延期完工之违约金，被告认为，如果法院认定被告对此应承担违约责任，原告按合同约定的结算价款的0.3%主张违约金，该约定属过高，被告申请降低。另，被告认为，双方针对系争工程签订的合同未经备案和招投标，应属无效合同。原告表示，系争工程系自营项目，并非政府资金项目，故合同无需经过招投标手续，合同有效。

关于被告已完成工程造价的金额，原告主张根据双方签署的结算说明及被告签字确认的工程汇总表，造价为2517427.07元。被告提交了由原告工地负责人李**签字确认的两份施工状况评定表，被告方工作人员钱**签字的2012年7、8月份台账报表，产值表，评定表中注明“数量规格符合要求”，包含了被告施工的苗木工程量，台账报表及产值表记载2012年7月和8月的预估工程价分别是2472625元、1741243元，两项合计4213868元，该计量结果应为有效，因为根据合同约定，按图纸核定的实际工程量可作为原告支付工程款的依据，故被告据此造价主张工程款（反诉诉请一）。原告认为，被告提交的上述材料均系复印件，原告未收到过，即使是真实的，李**在评定表上签字，是表示对现场现状、数量予以确认，事实上被告并未按合同约定向原告上报进度报表和申请，原告仅是根据施工现场状况向被告支付进度款。对此，被告予以否认，表示双方的流程是，原告收到被告上报的台账报表和产值表等材料后，由工地负责人签字，再提交原告公司审核，在原告上报的价款基础上削减部分金额后再按合同约定的比例支付进度款。所以上述资料的原件均在原告处，原告工作人员签字后将复印件交予被告，被告无法提供原件。

关于移植合同及相关补充协议，审理中，双方均表示签署上述合同之目的是将被告在施工现场已种植好的苗木移植到另一区域。现合同内容均已履行完毕，故原告第一项诉请中要求解除的合同不包括上述移植合同。另，被告称，产生移植合同的缘由就是因为原告需要在被告已经种植施工好的绿化区域内铺设开挖管道，被告提出工程中太多的移植给原告造成很多损失，需另外签订移植合同以补偿损失。对此，原告不予认可，认为是设计变更需要。

反诉查明事实同上。

本院认为

本院认为，关于本诉：1、关于合同的效力。本案中，被告主张系争工程合同的签订因未经招投标程序而无效。经查，并无证据证明该工程属政府投资项目或其他必经招投标手续之工程，故被告上述意见缺乏依据，本院不予采纳。2、关于合同是否解除。根据本院查明的事实，被告已于2013年9月退出施工现场，原告亦已委托案外人进行施工，双方签订的绿化合同及相关补充协议已无继续履行的可能和必要，合同目的无法实现，基于上述情况，原告要求解除合同之诉请具有事实和法律上的依据，本院予以支持。3、关于质量不合格之违约金。因被告系于施工过程中退场，当时苗木虽然存在死亡等情况，但苗木死亡之原因较多，在无专业机构出具鉴定结论的情况下，并不能得出苗木死亡与被告施工存在因果关系之结论。加之，双方在结算时，原告已根据苗木成活之状况在工程结算款中予以扣除。故基于上述情况，原告主张质量不合格之违约金缺乏依据，本院不予支持。3、关于工程延期之违约金，经查，截止被告2013年9月30日退场，已延误工期近一年，虽然事实上施工期间可能存在一些设计变更、土建配合、移植等因素，但双方未在补充合同或其他工程资料中对工期予以延长，加之在原告起诉前，也没有确凿证据能够说明被告就工期可合理延长向原告提出申请，故本着有约定从约定的原则，被告应当承担工期延误的违约责任。但考虑到前述客观因素及被告提出的约定违约金过高希望法院予以减低的申请，本院酌情判定被告承担20万元。对原告该部分诉请予以支持。

关于反诉：1、反诉原告已完成工程量之造价是其主张的4213868元还是反诉被告主张的2517427.07元。本案中，反诉原告就其主张提供的依据是由反诉被告工作人员签署的台账报表，即使该证据属实，那么根据该报表中所显示的内容，其金额是预估工程价，并非双方的结算价，也不符合合同中约定的结算方式。故反诉原告据此主张的造价金额缺乏合同依据，本院不予采纳。而反诉被告提供的由双方审核确认的结算说明及汇总表，载明原告完成工程量之造价为2517427.07元，由此本院确定该金额为系争工程造价。经查，反诉被告已付工程款为1653000元，尚欠工程款864427.07元，反诉原告就该部分金额之诉请依法有据，本院予以支持，其余部分不予支持。2、逾期付款利息。考虑到双方合同未履行完毕以及结算后未约定付款方式之情况，本院判定自原告起诉之日即2014年6月17日起计息，反诉原告该部分诉请依法有据，本院予以支持，其余部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条和第一百零七之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告上海智**限公司与被告浙江良**有限公司于2012年4月25日签订的《上**名品城一期景观绿化种植工程施工合同》及与之相关的三份补充协议；

二、被告浙江良**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海智**限公司工程延期违约金人民币20万元；

三、对原告上海智**限公司其余诉请不予支持；

四、反诉被告上海智**限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告浙江良**有限公司工程款人民币864427.07元；

五、反诉被告上海智**限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告浙江良**有限公司逾期付款的利息（以人民币864427.07元计，自2014年6月17日起至反诉被告实际支付之日止，按中**银行同期同档贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案本诉受理费人民币16065元，由原、被告各半负担。

本案反诉受理费14294元，由反诉原告承担人民币8072元，反诉被告承担人民币6222元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日