邳州市**装有限公司与徐州冠**有限公司、沛县东**程公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐**有限公司（以下简称徐**公司）因与被上诉人**安装有限公司（以下简称邳**公司）、沛县东**程公司（以下简称沛**公司）建设工程施工合同纠纷，不服邳州市人民法院（2014）邳民初字第3747号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人徐**公司的委托代理人刘**，被上诉人邳**公司的委托代理人胡**，被上诉人沛**公司委托代理人周*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

邳**公司原审诉称，2005年底、2006年初，沛县建筑安装工程十二处与徐**公司签订四份施工合同，从事戴宿线工程建设，沛县建筑安装工程十二处将工程全部转包给邳**公司，邳**公司依约完成全部工程，但徐**公司和沛**公司没有按合同约定支付工程款，多次催要后，徐**公司和沛**公司仅支付部分工程款，现仍有大部分工程款及误工损失未支付。邳**公司是本案实际施工人，现沛县建筑安装工程十二处变更为沛县东**程公司即沛**公司。故请求判令徐**公司和沛**公司支付欠付我公司的工程款、停工损失等共计931892.8元及利息（自2007年12月31日起计算至实际给付之日止，按照中国人人**行公布的同期同类贷款利率计算）并负担案件受理费。

一审被告辩称

徐**公司辩称，我公司认为邳**公司各项诉请无事实和法律依据，其诉讼请求依法应当驳回。

沛**公司辩称，邳**公司诉状中所说的事实和理由部分是真实的，其公司是挂靠我们公司施工，我们没出资也没施工，我们不应当承担支付工程款的责任。

一审法院查明

原审法院经审理查明，沛**公司原名沛县建筑安装工程十二处（以下简称沛**二处）。2005年11月21日，徐**公司（作为甲方）与沛**二处（作为乙方）签订《110KV戴宿线（基础部分）工程施工合同》，双方约定：工程名称为，110KV戴宿线（基础部分）工程。承包内容为，土方开挖、垫层铺设、钢筋绑扎、混凝土浇注。承包方式为包工包料。承包工期为30天，自2005年11月25日至2005年12月24日，如因“甲方未按合同规定即现场情况拨付预付款、工程进度款而影响施工；人力不可抗拒的自然灾害而延误工期”，工期相应顺延。工程承包费为80.79万元整，如工程发生变更，承包费用将相应增减，工程如无设计变更将不再支付其他费用。支付方式为，合同签订后十天内，甲方向乙方预付工程款30%，计25万元，以后在工程进度款中按比例扣回；甲方在收到乙方的《工程预算账单》后，应及时按工程进度支付进度款，支付金额不得超过合同总价的80%，余20%工程尾款，待工程验收后结清。并约定陈**作为甲方的施工代表，杨*代表（乙方）初评。

2006年4月5日，徐**公司（作为甲方）与沛**二处（作为乙方）签订《110KV戴宿线（线路部分）工程施工合同》，双方约定：工程名称为，110KV戴宿线。承包内容为，材料运输，铁塔组立，导、地线架设，附件安装。承包方式为包工不包料。承包工期为40天，自2006年4月10日至2006年5月20日，如因“甲方未按合同规定即现场情况拨付预付款、工程进度款而影响施工；由于电网调度无法停电，使乙方不能连续施工而影响进度；人力不可抗拒的自然灾害而延误工期”，工期相应顺延。工程承包费为17万元整，如工程发生变更，承包费用将相应增减，工程如无设计变更将不再支付其他费用。支付方式为，合同签订后甲方付乙方工程费60%的预付款给乙方，共计人民币10万元。工程竣工验收并草签移交手续后，工程款付至合同总价的90%，剩余合同总价的10%作为质量保证金，待保修期一年结束后，再行结清全部工程价款。并约定陈**作为甲方的施工代表，杨*代表（乙方）初评。

2006年6月6日，徐**公司（作为甲方）与沛**二处（作为乙方）签订《110KV戴宿线（搭设跨越架）工程施工合同》，双方约定：工程名称为，110KV戴宿线。承包内容为，跨越架搭设。承包方式为包工包料。承包工期为30天，自2006年6月10日至2006年7月10日，如因“甲方未按合同规定即现场情况拨付预付款、工程进度款而影响施工；由于电网调度无法停电，使乙方不能连续施工而影响进度；人力不可抗拒的自然灾害而延误工期”，工期相应顺延。工程承包费为33万元整，如工程发生变更，承包费用将相应增减，工程如无设计变更将不再支付其他费用。支付方式为，工程合同签订后甲方付乙方工程费30%的预付款给乙方，为11.55万元。工程竣工验收并草签移交手续后，工程款付至合同总价的90%，剩余合同总价的10%作为质量保证金，待保修期一年结束后，再行结清全部工程价款。并约定陈**作为甲方的施工代表，杨*代表（乙方）初评。

原庭审中，徐**公司称，因涉案工程其向沛**二处支付工程款139万，后双方结算的价款为871328.6元，沛**二处应返还工程款518671.4元，沛**二处将518671.4元的债务转给邳**公司，邳**公司将该518671.4元支付给徐**公司指定的收款人徐州恒**有限公司（以下简称徐**公司）。邳**公司认可收到徐**公司支付的工程款871328.6元，但是双方未进行结算，其退还的518671.4元是因为邳**公司与徐**公司之间有多项工程业务，应徐**公司领导要求暂时退还，徐**公司应按照合同约定支付剩余工程款。故双方产生诉争。

另查明，在涉案工程施工过程中，因通道不通造成工程多次停工，并且由徐**公司的工作人员孔**、汤**、李中行签字确认停工损失及误工统计表。

还查明，2011年4月12日，邳**公司因涉案工程纠纷以徐**公司为被告起诉至原审法院，并提供杨*的证言证明其是涉案工程的实际施工人。后邳**公司撤回该案的起诉。2013年5月27日，邳**公司又就该工程纠纷起诉至原审法院，提供沈献江的证言证明其于工程结束后至起诉至法院前不间断向徐**公司催要工程款。

一审法院认为

原审法院认为，本案工程所涉合同一方即沛县十二处认可涉案工程的实际施工人为本案邳**公司，结合庭审中，邳**公司向法庭提供的证据及庭审中双方当事人的陈述，可以确认邳**公司为涉案工程的实际施工人。邳**公司借用沛**公司（沛县十二处）的资质承包徐**公司的工程，违反了法律禁止性规范，邳**公司与徐**公司之间的合同应属无效合同。但根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因徐**公司认可涉案工程已经于约定工期内完工并验收合格投入使用，邳**公司有权要求徐**公司支付工程款。

因本案所涉的三份合同中，邳**公司与徐**公司均是明确约定工程价格为固定价款，在双方无证据证明工程有增减项的情况下，应按照双方当事人约定的价格进行结算，即三份合同的工程总价款为1307900元。因徐**公司认可其已经支付涉案三份合同的工程款为871328.6元，剩余工程款436571.4元，徐**公司应向邳**公司支付。

关于邳**公司主张的误工损失，其提供了徐**公司的工作人员孔**、汤**、李中行签字确认的误工统计表。虽然徐**公司未明确孔**、汤**、李中行在其公司的职务，但是徐**公司在（2011）邳民初字第817号案件中向法庭提供的工程结算审核表可以看出孔**、汤**负责涉案工程工程量的审核、李中行为涉案工程的生产经理，该三人签字确认的误工损失表可以作为邳**公司主张的依据，且该三人签字确认的误工损失表中可以体现出产生误工的原因是“通道不通”，应为徐**公司的责任，应由徐**公司承担因误工给邳**公司造成的损失。因此，对于邳**公司主张的停工损失48821.4元（12885元＋6270元＋21686.4元＋看护损失7980元），原审法院予以支持。对邳**公司主张的2006年4月11日至2007年5月13日的误工损失，因徐**公司的工作人员李中行签字确认误工日为4880工日，原审法院予以确认。但邳**公司要求徐**公司按照80元／工日计算误工损失无依据，为了节约诉讼资源，原审法院按照徐**公司向邳**公司出具的停工损失表载明的工人工资的平均数50元／工日【（技术员60元／天＋管理人员60元／天＋木工50元／天＋大工50元／天＋小工30元／天）／5】为标准计算4880工日的误工损失，即244000元。关于邳**公司主张的垫付费57100元，其未向法庭提供证据证明，原审法院不予支持。

综上所述，徐**公司尚欠邳**公司工程款436571.4元，误工损失292821.4元，合计729392.8元。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。因此，工程款利息为法定孳息。虽然本案中**阳公司和徐**公司未就逾期付款利息作出明确约定，但徐**公司认可涉案工程于合同期内完工，因此，可以支持邳**公司自2007年12月31日起的逾期利息损失，但应按中**银行发布的同期同类贷款利率作为计算的标准。

因沛**公司在涉案工程中仅向邳**公司出借资质，并未参与涉案工程发承包，因此，其不应承担向邳**公司支付工程款及赔偿损失的责任。综上，遂判决：一、徐**公司于判决生效后十日内给付邳**公司工程款和误工损失729392.8元及逾期利息损失（以729392.8元为本金，自2007年12月31日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。二、驳回邳**公司的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉**宇公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：第一、1、一审认定被上**阳公司为实际施工人错误。邳**公司的营业执照显示其公司成立的时间为2006年7月11日，而上诉人与沛**公司所签订的三份合同时间上体现邳**公司根本不具备施工的时间条件。因此邳**公司借用沛县十二处的资质进行施工无可供依据，在2006年7月11日之前，上诉人已经支付给沛县十二处99万元的工程款。2、邳**公司不是法律意义上的实际施工人，其诉讼主体不适格。即使邳**公司参与工程施工，也只能依据合同相对性向相关主体主张权利，不能突破合同相对性。一审中两被上诉人均未提供证据证明邳**公司对涉案工程进行了施工。第二、上诉人与沛县十二处的合同是有效的。邳**公司具备电力工程施工资质，无需借用资质。涉案工程的合同签订、履行、结算均发生在上诉人与沛县十二处之间，上诉人向沛县十二处付款1390000元，最终双方结算871328.6元，双方一致认可多付518671.4元，后上诉人将该款转让给徐**公司。2007年邳**公司与上诉人签订合同结算189977.2元，付款260000元，双方一致认可多付70022.8元，后上诉人将该款也转让给徐**公司，我方累计转让给徐**公司588694.2元。之后邳**公司亦自愿承担沛县十二处应当返还我公司的债务518671.4元。2007年9月，经邳**公司同意，徐**公司以上诉人转让款转付邳**公司施工的邵土线工程款333100元。2007年9月，邳**公司以现金形式向徐**公司返还上诉人转让给徐**公司的债权余额255594.2元，至此上诉人转入徐**公司的588694.2元与邳**公司结算完毕。因此，邳**公司对上诉人与沛县十二处的结算是认可的。上诉人与沛县十二处签订的三份合同中有两份合同分别约定：工程结算在工程竣工后以实际工作量结算（注：必须有签证）；工程结算在工程竣工验收后以审计形式结算。虽然合同中约定了价格，但该价格不是固定价，更不是包死价。第三、上诉人不应承担误工损失费。被上**阳公司提交的《误工统计表》、《停工损失表》、《误工清单》中所涉及的人员早已不是我公司员工，我公司未在上面签字或盖章，也未授予孔**等人权利。且误工清单产生的时间与合同签订的时间相矛盾，其真实性无法查证，存在叠加计算的可能。第四、被上**阳公司的诉讼请求已超过诉讼时效。第五、1、原审中，沛县十二处未对证据进行质证，故本案中的证据不能采用，一审法院程序违法。2、一审判决结果相互矛盾，一审法院一方面认定涉案合同是按照约定日期完工，并据此以合同约定价格判令上诉人支付工程款，另一方面又认定合同存在延期误工情况，判令上诉人承担误工损失，守约和违约在同一份合同履行过程中是不应当同时存在的，一审法院判决是相互矛盾的。

被上诉人辩称

被上**阳公司答辩认为：收到139万元是事实，但但根据三方声明，也是按照上诉人的要求（因上诉人欠徐**公司的款）我方将588694.2元给了上诉人的关联公司即徐**公司，这588694.2元其中有70022.8元是上诉人与被上诉人之间案外其他工程多付的款（可以视为支付本案的工程款），对另一部分518671.4元（588694.2元-70022.8元）的处理，其中333100元用于结算徐**公司欠我公司的其他邵土线工程款了，基于此从账上能反映了我公司转汇给徐**公司的款为255594.2元。综上我方实质收到工程款应是871328.6元（1390000元-518671.4元）元，故还欠工程款为436571.4元（1307900元-871328.6元），原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。

被上**方公司二审中质证意见为：我方只是出借资质，从未认可与上诉人结算工程款871328.6元，从我方账号走账是应上诉人的要求，工程不是我方干的，结算报告是邳**公司做出的，以我公司的名义向上诉人申报，结算多少工程款我方不参与。

本院查明

二审查明的其他事实和一审法院认定的事实一致。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：1、邳**公司是否是本案的实际施工人；2、关于518671.4元的处理如何认定，上诉人是否还欠工程款；3、误工损失是否有依据；4、本案是否超过诉讼时效。

本院认为：一、二审查明了邳**公司的法定代表人沈*的父亲沈**所组织的工程队系邳**公司的前身，该工程队借用沛县十二处的施工资质与徐**公司于2005年11月21日、2006年4月5日、2006年6月6日签订了三份施工合同，该工程队的代表杨*在合同上签字，签订合同后该工程队进行了施工。2007年7月，沛县十二处、邳**公司与徐**公司三方就结算的相关问题共同签署了三方声明，该声明能够证明邳**公司成立后承继了涉案工程并进行结算事宜，所以该公司虽然成立的时间晚于签订合同的时间，该公司仍然具备原告的主体资格主张工程款，上诉人关于原告主体不适格的上诉理由不成立。

关于欠付工程款问题，从上诉理由的第二项和邳**公司的答辩看，双方一致认可：第一，因案外工程上诉人多付了邳**公司70022.8元；第二，双方达成对518671.4元的一致处理，原因是上诉人对徐**公司负有债务，其中333100元用于支付结算徐**公司欠邳**公司的其他邵土线工程款，余下255594.2元按照约定支付给徐**公司。争议的实质是以上转款行为能否认定邳**公司认可518671.4元是涉案工程结算后对于上诉人多付的工程款的处理，从而说明涉案工程结算价就是871328.6元。本院认为，上诉人的观点不成立。理由为：一是上诉人始终提出其与合同相对人沛县十二处进行了最终结算且双方认可结算为871328.6元，沛县十二处到庭对此质证意见明确，不能证明这一说法。二是向徐**公司转款是基于上诉人对徐**公司负有债务，也就是说通过转款行为使得上诉人在徐**公司的债务消灭，在转包人尚欠工程款的情形下，施工人以收到的款项为其涂消债务虽然会使人产生怀疑，但此三个公司是互有工程的业务单位，彼此互负债权债务，在工程没有进行最终结算的情况下，相互转账亦符合常理。上诉人提出的邳**公司按照上诉人的要求向徐**公司转付款行为足以证明工程已经结算完毕且结算价为871328.6元的主张无直接证据证明，也无相关的证据形成证据锁链证明结算完毕。

关于合同总价问题，标的为17万元和标的为33万元的合同均约定：如工程发生变更，承包费用将相应增减，工程如无设计变更将不再支付其他费用。所以关于工程结算在竣工验收后以审计形式结算的约定应视为对变更工程量的处理方式，而不能证明合同内的工程也据实结算。上诉人的此上诉理由不成立。

关于诉讼时效，因本案的被上**阳公司曾经于2011年就涉案工程款向法院提起诉讼，后撤诉。故本案未超过诉讼时效。原审法院审理案件无违法现象。

综上，上诉人徐州冠**有限公司的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11094元，由上诉人徐**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月十八日