江苏界**限公司与江苏华**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏界**限公司与被告江苏**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月13日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告江苏界**限公司的委托代理人邓**，被告江苏**有限公司的委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告江苏界**限公司诉称，原、被告双方于2011年5月16日签订了一份建设工程施工合同，合同总价款为5788000元，合同签订后，原告按约完成了被告的厂房工程，然而被告除了给付4094000元的工程款后剩余工程款并未按约给付。原告虽多次向被告催要，但被告至今未付。原告遂诉至本院，请求判令被告立即给付原告工程款1115200元，承担违约金41114元，诉讼费用由被告承担。

原告江苏界**限公司向本院递交以下证据：

1、镇江市**管理局变更登记通知书，证明原告名称原为丹阳市**有限公司，现在更名为江苏界**限公司。

2、2011年5月16日，原、被告签订的建筑工程施工合同一份，证明原告为被告承建厂房，工程总价款为5788000元，并约定了付款的条件等内容。

3、被告的厂房内外相关照片共计七张，证明被告的厂房原告早已建筑完工，被告已经在正常使用。

4、2013年11月29日通过EMS邮寄给被告的催款函，证明原告一直向被告催要剩余的工程款，但被告方没有任何回复。

被告辩称

被告江苏华**有限公司辩称，对双方签订工程施工合同没有异议。截止2012年10月13日，原告的项目经理蒋**下落不明，尚有多处工程量没有完成。此后被告方自行组织施工，现在工程还未结束。原告方已经完成的部分存在众多质量问题，且双方对该工程量没有进行过确认，也没有进行过结算。根据双方的合同，在完工后给付合同总价的70%，现在我公司实际有原告方收据的工程款就达到4094000元，已经超过了合同约定的付款金额，对于后续的款项，即使不考虑原告的任何违约行为，现在还没有达到付款条件。另蒋**履行职务时有重大违约行为。而且蒋**也从被告处支取了部分工程款，总金额近100万元。另有涂料工程和铝合金门窗工程原本包含在合同中，后因原告停止施工，由被告委托他人完成，支付工程款分别为208000元和156000元，应在总工程款中扣除。被告认为原告的诉讼请求没有事实依据，也不符合双方的合同约定，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告江苏华**有限公司向本院递交以下证据：

1、2012年6月14日，原告的项目经理蒋**出具的便条一张，该便条对施工中的事项做了承诺，证明在2012年6月14日，原告承建的被告工程还没有完工。

2、2012年9月12日，蒋**出具的便条两张，对于没有完工以及存在的问题的共十五个事项作了说明，并且承诺自当天起下个星期完成，证明原告施工存在质量问题，截止2012年9月12日，原告尚有多个事项未完工。

3、2012年9月24日，蒋**出具的便条一张，证明截止2012年9月24日，原告尚有多个事项未完工。

4、2012年10月15日，蒋**的妻子符**与监理姚*关于未完成工作量的便条，对未完工以及存在问题的十六个事项作了说明，双方明确了截止2012年10月11日，原告未完成的工作量。

5、丹**证处的公证书一份，内容为2012年10月13日，被告向丹**证处申请证据保全，对被告在建新厂房进行现场拍摄，证明在2012年10月13日，原告方**被告工程撤场后遗留的现场状况，原告撤场时对于承建的被告工程没有完工。

6、2011年11月21日，蒋**出具的借条原件一份，金额为120000元，证明被告代原告给付的工程款。

7、2012年4月8日，蒋**出具的欠条原件一份，金额为52500元，证明被告代原告给付的工程款。

8、2012年5月12日，蒋**出具的借条复印件一份，金额为150000元，证明被告代原告支付了材料款150000元。

9、2012年7月4日，蒋**出具的借条原件一份，金额为250000元，证明被告代原告支付了材料款250000元。

10、2012年12月6日，蒋**出具的收条复印件一份，金额为110000元，证明原告代被告垫付的钢材款。

11、2012年12月6日，蒋**出具的收条原件一份，金额为244300元，证明被告代原告垫付的红砖款244300元。

12、2012年7月24日，蒋**与王**、梅*签订的协议一份以及付款凭证复印件5份，证明原来原、被告合同中约定的涂料工程从总工程量中分出，由梅*施工，共计价款为208000元，该款项在计算总工程款时应当扣除。

13、借款人借款承诺保证以及（2013）丹民初字第342号判决书一份，证明2012年8月份，蒋松义与符**是夫妻关系。

14、该工程的施工图纸一份，证明原、被告当时施工的时候是有图纸的。

15、对未完成工程量被告方自行组织人员进行施工所实际花费的费用明细一份，证明被告为施工所花费的费用。

16、证人姚*、梅*、孙*的证人证言各一份，证明被告自行完成在本案所涉合同中本应由原告完成的涂料工程计208000元、铝合金门窗工程计156000元。

经被告申请，本院委托江苏恒信**有限公司的工程造价咨询报告书一份。该公司对原告未完工的工程量进行了评估。

本院查明

经审理查明：2011年5月16日，原、被告签订建筑工程施工合同一份，原告的法定代表人邵**、原告的工作人员蒋**以及被告的法定代表人王**在合同上签字确认。该合同约定被告将其面积为7851平方米的1幢7层厂房的土建工程发包给原告，合同总价款为5788000元（不含税金），本合同采用固定价款合同。该工程由江苏文**限公司设计图纸，该图纸表明内墙面的生产车间为涂料墙面，门窗明细表备注为铝合金窗、铝合金门等。合同签订后，原告的工作人员蒋**负责对被告新建的厂房工程的日常管理。2012年9月至10月，蒋**以及其妻子符*红代蒋**出具若干份工程未完工的明细，对工程进度进行确认。2012年10月中旬，因蒋**对被告的厂房工程停止施工，被告遂申请丹阳市公证处对当时厂房的工程进度进行了证据保全。此后被告对尚未完成的工程自行组织人员施工完毕。2014年1月，原告诉至法院，要求被告给付未付的工程款。审理中，经被告申请，本院委托江苏恒信**有限公司对未完成工程量的工程造价进行评估，该公司根据本案所涉合同总价包干5788000元以及按照当时当地造价管理规定的运算的预算价7325250.48元，对所有未完成工程量的造价均按照上述两种价格的同一比例进行下浮，确定以下评估方案以及相应的造价：1、可确定部分鉴定造价104073.17元；2、不确定部分鉴定造价：方案一：二、三层楼面空鼓裂尺返工采取先铲除原水泥砂浆楼面面层，重新刷浆做水泥砂浆面层，该方案设计造价34469.03元；方案二：二、三层楼面空鼓水泥砂浆楼面面层上直接做地砖面层，该方案设计造价176217.04元。被告花费鉴定费25000元。

另查明，2012年4月8日蒋**出具欠条的黄沙、水泥款共计52500元由被告代为垫付并收回蒋**出具的欠条。2012年7月4日，蒋**借款250000元用于本案所涉工程款项由被告代为垫付并收回借条。2012年12月6日，蒋**出具收条，言*收到被告法定代表人王**垫付的红砖款244600元。

又查明，2012年7月24日，蒋**、被告法定代表人王**、梅*以及中间人姚*签订了一份协议，该协议约定将被告的涂料工程承包给梅*施工。工程完工后，经结算工程总价款为208000元，被告已经给付188000元，尚有20000元质量保证金未给付。

以上事实，由原、被告提供的证据以及当事人的庭审陈述所证实。

本院认为

本院认为，原、被告签订的建筑工程施工合同系双方当事人真实意思表示，也不违反法律的强制性规定，是合法有效的。原、被告均应按照合同约定履行各自的权利义务。该合同为固定价款合同，约定合同总价款为5788000元，故可确定该工程的总价款为5788000元，原告出具收据的付款为4094000元，上述事实原、被告均无异议。原告根据合同约定，起诉时可主张90%的工程款计5209200元，扣除被告已经给付的4094000元，因此至起诉时尚欠1115200元。被告提出在合同履行过程中，代原告垫付了工程款计100余万元，均有原告的项目经理蒋**出具的欠款手续为凭，原告对此不予认可，认为蒋**虽系原告的工作人员，但其没有权利代原告对外借款或者欠材料款。本院认为，蒋**是原告的工作人员，且其也作为委托代理人在建筑工程施工合同上签字，另在本合同履行过程中，蒋**一直作为原告的负责人在工地上履行职务，故蒋**在外欠的材料款以及与本案工程相关的借款由被告代为垫付后且收回原件的，可计入被告给付的工程款，被告垫付的蒋**个人的借款与本案无关不予认可，被告提出的垫付的工程款但是未能提供原件的，本院无法核实真实性，故也不予认可。故可认定被告代原告垫付了工程款547100元。被告另提出原本包含在合同中的涂料工程和铝合金门窗工程由被告委托他人完成，应在总工程款中扣除，原告对此不予认可，认为不包含在总工程中。本院认为，根据本案工程的图纸，上述两个工程应包括在总工程中，涂料工程有证人梅*的证言以及相应的涂料协议予以确认，故涂料工程款208000元可在总工程中扣除；关于铝合金门窗工程，证人孙*陈述其在2012年10月份的施工中，施工了一部分后因原告不付款停止施工，其后与被告法定代表人王**协商后由其代付50000元后继续施工，且其陈述施工的时候脚手架未拆除，该陈述与被告递交的2012年10月蒋**签字确认的未完工工程量明细相互矛盾，该明细并未注明铝合金未完工，且被告递交的公证书里的照片显示，铝合金门窗也基本完工，脚手架也基本拆除，该证人证言与其他证据均存在很多矛盾之处，对该证人证言的真实性无法确认，且其也没有其他证据证明证人孙*陈述的铝合金门窗工程与本案的工程之间存在关联性，故被告代原告垫付了铝合金门窗款156000元的事实本院在本案中不予认定。关于被告未完成的工作量，被告对鉴定机构按照比例对工程造价下浮有异议，本院认为如由原告履行合同，则上述工程量的造价系按照比例下浮的价格，此系被告遭受的实际损失，如按照市场价格计算则扩大了被告的损失，故应该按照实际价格即下浮的价格计算。未完成的工程量中与图纸相符的工程量造价为104073.17元；有争议的为二、三层楼面根据图纸原为水泥砂浆楼面，后因该楼面空鼓裂尺，经蒋**确认将方案修改地砖面层，现二、三层楼面空鼓裂尺返工采取先铲除原水泥砂浆楼面面层与上述楼面面层上直接做地砖面层两种方案造价相差141748.01元，原、被告均认为应由对方承担上述差价。本院认为，在合同履行过程中，原、被告对原合同的部分内容进行了变更，原告完成了额外的工程量后，被告应支付相应的对价，故价差141748.01元应由被告自行承担。综上所述，在扣除被告代付垫付的原告的材料款以及被告自行完成的工作量后，被告尚欠原告工程款为221557.80元。原告主张了违约金41115元（计算至2013年12月11日）以及自2013年12月11日之后的违约金，本院根据合同约定，被告如不能按时支付工程款应承担延期应支付款项的银行同期贷款利息，故原告有权主张违约金，但因原告的原因双方未能对工程量进行结算，故可自双方权利义务明确之日起即从本判决生效之日起开始计算违约金，计算至价款实际给付之日止。

为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百八十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江苏华**有限公司于本判决生效后十五日内给付原告江苏界**限公司价款221557.80元以及相应的违约金（从本判决生效之日起开始计算至实际给付之日止，按照中**银行同期贷款利率计算）；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费15208元，财产保全费5000元，司法鉴定费25000元，合计45208元，由原告负担36208元，由被告负担10000元（此款中原告已给付20208元，被告已给付25000元，被告多付的15000元可在上述应付款汇中扣除）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，帐号：1161）预交案件受理费。

裁判日期

二〇一五年九月八日