张**与句容**限公司、赵**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人句容**限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2015）句民初字第0084号民事判决，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年12月3日，赵**与张**签订协议一份，双方约定：油漆材料及颜色由公司指定；2011年12月30日前外墙基本结束，内墙按公司下达的基本任务完成；施工过程中价格按每平方米：外墙28元／㎡计算，按实际平方计算，内墙按24元／㎡，按建筑面积计算。春节前按总值额50%付给张**，不得拖延。余款在完工交付后一个月付清。双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，张**组织工人对赵**承包工程中232#、233#、236#、237#、260#楼房内外墙油漆工程进行施工。2012年8月张**施工工程结束，2012年12月底句容**限公司（以下简称三兴建工公司）承建的工程竣工并通过验收。截止2013年2月张**已收到工程款31万元。张**要求赵**结算未果。

另查明：三兴建工公司无建筑资质，赵**和张**亦无建筑资质。张**施工的黄梅新村安置小区十标段232#、233#、236#、237#、260#楼内外墙乳胶漆结算审计结果为992570.51元。

还查明：2014年8月15日，赵**出具证明一份，内容为：2010年甘**集团承接的黄梅新村十标段安置房工程，王**是公司经理，2011年12月3日王**叫我与张**签订了一份将十标段三区232#236#237#260#233#五栋楼油漆（内外墙）承包给张**的协议，协议中第6条手写的“按建筑面积计算”字样是我所写，另：97个点工单也是事实，具体张**已领多少工程款我从未经手，都是他从公司领的。以上都是事实。证明人：赵**2014.8.15日。

张**一审诉称，2010年10月24日甘肃第**有限公司（以下简称甘**公司）承接句容市黄梅新村安置小区十标段工程，于2011年1月20日将该工程转包给三兴建工公司，三兴建工公司于2011年5月9日将该工程转包给赵**。2011年12月3日赵**将其中的232#、233#、236#、237#、260#楼房的内外墙油漆工程承包给张**。经张**结算，张**应得工程款1136327.84元（含点工工资15520元）。甘**公司、三兴建工公司仅支付工程款31万元。要求甘**公司、三兴建工公司、赵**支付工程款826327.84元及利息，并承担案件诉讼费用。

甘**公司一审辩称，该公司已经按合同履行给付工程款的义务，不欠付三兴建工公司工程款。

三兴建工公司一审辩称，无法确认赵**是否将涉案工程分包给张**，以及张**是否完成了施工行为。扣除税金和管理费，该公司应付赵**4016.2586万元，该公司已经支付4219.8258万元。该公司没有义务再另行支付工程款。

赵**一审未答辩亦未提交证据。

一审法院认为

一审法院认为：甘**公司承接句容市黄梅新村安置小区十标段工程后，违反《中华人民共和国合同法》第三百七十二条第三款的规定，以其下属甘肃七建江**司名义将该工程转包给无建筑资质的三兴建工公司，该转包合同无效。三兴建工公司又将部分工程分包给无建筑资质的赵**，亦违反上述规定，该转包合同亦无效。赵**再次将承接工程中的油漆工程分包给无资质张**，同样违反上述规定，合同亦无效。建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。甘**公司、三兴建工公司、赵**违法将工程转包、分包，应对所欠工程款承担连带清偿责任。一审庭审中，张**愿按审计价99257.51元扣除已支付的31万元主张工程价款，不违反法律规定，应予采纳。因双方未约定每个工日的价格，张**主张的97个工日报酬，应参照江苏省2012年度房屋建筑业96.6元／天的工资标准，认定为9370.2元。张**与赵**约定工程款在完工后一个月付清，因张**未能证实工程何时完工交付，故逾期付款利息应自三兴建工公司承接的涉案工程竣工验收时间，即2013年2月1日起计算。甘**公司、三兴建工公司辩称已付清工程款，不承担给付责任的意见，与法无据，不应支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十七条、第五十八条、第一百零七条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决，一、赵*忠于判决生效后十日内给付张**工程款691940.71元，并承担逾期付款银行利息（计算方式：本金691940.71元，自2013年2月1日起至实际给付之日止，按中**银行发布的同期同档贷款基准利率计算）；二、甘肃第**有限公司、句容**限公司对上述款项互负连带清偿责任；案件受理费12062元，由张**负担2988元，赵*忠负担9074元。（此款张**已预交，赵*忠应在判决生效后十日内将此款一并给付张**）

上诉人诉称

三兴建工公司上诉称，张**与赵**之间并非工程分包关系，而是一般加工承揽关系，油漆、粉刷不需要专门的工程资质，张**不应认定为实际施工人。合同具有相对性，效力不及于第三人；双方当事人并未约定上诉人承担连带责任，司法解释也未规定转包人、违法分包人直接承担责任；转包、分包合同的相对人约定的权利义务内容不同，要求没有合同相对关系的上游主体对下游主体承担责任不公平。即使认定张**为实际施工人，上诉人以及甘**公司也仅应在欠付前手工程款范围内承担责任。请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审。

被上诉人辩称

张**二审辩称，合同履行中，被上诉人都是直接从三兴建工公司领取工程款，三兴建工公司向赵**付款的事实对被上诉人向上诉人主张权利没有影响。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

双方当事人在二审期间均未主张新的事实，未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。

一审已经查明，但一审判决书未记载的事实有：上诉人一审期间提交的赵**从该公司领取工程款的证据有，借款人为赵**借条复印件，借款金额共计5427000元，以及欠款人为赵**的欠条复印件，金额为68300元，上述借条上记载的出借人均非甘**公司或三兴建工公司，欠条上记载的权利人亦均非甘**公司、三兴建工公司。

本院认为

本院认为，建设工程施工合同是加工承揽合同的一种，张**承揽了涉案工程的油漆、粉刷工作，其与赵**之间的合同性质即为建设工程施工合同，法律对承揽建设工程施工中的油漆、粉刷工程的主体是否有资质要求，不影响该合同关系的性质，一审法院认定张**是涉案工程的实际施工人符合法律规定。

最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。上诉人是与赵**建立和履行建设工程施工合同的相对人，其有义务也有能力提供与赵**结算工程价款和向赵**支付工程价款的证据。根据上诉人提供的借条、欠条复印件上记载的权利人事实，相应的借款和欠款不足以认定为上诉人支付给赵**的工程款。上诉人称其已经足额支付了应付赵**的工程款，依据不足。一审法院判令上诉人承担连带责任并无不当。

综上，一审判决认定事实清楚，判决结果符合法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10719元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十三日