陆**与靖江市宏**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人靖**工程有限公司（以下简称宏**司）因与被上诉人陆**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院（2015）泰靖生民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2013年宏**司承接了东莞市铭**江分公司（以下简称铭**司）的西车间、综合楼工程，均为钢混结构，即屋架为钢结构，周围砌砖墙，签订了承包合同。后宏**司完成了基础的建设以及钢结构的吊装，10月29日，宏**司（甲方）与陆**（乙方）签订“施工协议”1份，约定甲方将上述工程中砖墙砌体和粉刷等工程劳务发包给乙方，劳务施工费每平方米80元计算，约3000米2，按实际施工量为准。同时还载明“协议1中所指的施工费包括乙方的劳务费、安全费、高空保险费、各种社会保险费、食宿、车路费及工具损耗费、吊装费等，……本协议所指的工程质保期为一年，……留5%作为工程质量保证金”。协议签订后，陆**即组织人员施工。2013年12月，铭**司又将食堂、宿舍工程发包给宏**司，宏**司遂又与陆**口头协商将该工程的砖墙砌体和粉刷等劳务转包给陆**（食堂为一层平顶房屋，屋顶为现浇板，宿舍是尖顶平房），协商后，陆**继续施工，整个工程完工后未组织竣工验收，铭**司于2014年6月初进驻使用。陆**施工过程中，宏**司委派技术员叶*在现场指挥。目前，西车间的多个窗角处有明显的裂纹。经双方结算，陆**完成工程量总价为245362元，宏**司先后共支付陆**160190元。余款85172元一直拖欠，陆**诉讼请求法院判令宏**司立即给付上述款项。

宏**司一审辩称：对于陆**所述签订“施工协议”、将我公司承接的铭**司西车间、综合楼和厨房、宿舍中的砖墙砌体工程发包给陆**、陆**完成的工程量总价确为245362元、已支付160190元等情况无异议。但根据双方的约定，下列费用应由陆**承担：1、搅拌机费用，陆**施工使用的搅拌机系由我公司购买，其应承担9000元（50元／天＊180天）；2、井字架费用，陆**施工用的井字架由我公司租赁，为此我公司支付了租金10500元；3、电费，陆**雇请的工人每天蒸饭都要用电，经测算电费应为3000元。另外，由于陆**不按规范施工，在山墙与彩钢瓦的结合处出现漏水现象，我公司另行采取措施进行了处理，为此我公司用去了6540元；陆**在综合楼一层前面外墙粉刷时，没有按国家规范先刮糙后二次粉刷，经甲方代表刘*指出后，直到2014年4月才进行了二次粉刷，当时陆**承认刘*提出的解决方案，即押9600元先不付，待该部分外粉经过一个寒夏不剥壳开裂后再付。现在西车间的多个窗户下角均有裂纹，陆**有义务进行维修，双方约定的5%质保金只有等到将上述窗角开裂处维修好一年后才能支付。因此，扣除上述费用后，其余部分我公司同意支付。

陆**补充陈述：宏**司在与我签订协议时就明确只要我提供人工，相关的设备均由宏**司筹备，而事实上搅拌机的问题、蒸饭车也是宏**司事先安排的，亦未谈及收取电费。在施工过程中，宏**司的技术员叶*一直在现场指导，铭兴公司的代表刘*也一直在现场监理，宏**司所述我没有按规范粉刷、同意9600元押后给付等均不是事实，西车间的几个窗户下角出现开裂的现象，是该工程设计缺陷及施工技术措施不当引起的。我提供的仅是劳务，宏**司要求扣除款项的意见不能成立。

一审另查明，宏**司至今未取得建筑施工企业资质，陆**亦无相应劳务分包资质。

上述事实，有双方的庭审陈述及陆**提供的施工协议、宏**司提供的照片等证据证明。

一审法院认为

原审法院认为，宏**司无建筑施工企业资质，其将承包的建设工程中的砖墙砌体等劳务分包给不具劳务分包资质的陆**施工，双方签订的施工协议违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持，但承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案铭**司新厂房工程未进行竣工验收，然发包人铭**司于2014年6月初进驻使用，至今已1年有余，可以推定宏**司交付铭**司的工程质量符合约定。审理中，宏**司提出砖墙砌体、粉刷存在质量问题，陆**予以否认，原审法院释*可通过司法鉴定来确定窗角开裂与陆**之间是否存在因果关系时，宏**司明确拒绝申请。况且，陆**仅仅提供劳务，其组织的人员在施工的过程中，一直由宏**司的技术人员在现场指挥。因此宏**司辩称陆**的施工存在质量问题的意见不能成立。其要求在工程款中扣减漏水修复费6540元、9600元保证金、5%质保金的抗辩意见，不予采纳；虽然在双方的协议中还有“协议1中所指的施工费包括乙方的劳务费、安全费、高空保险费、各种社会保险费、食宿、车路费及工具损耗费、吊装费等”内容，然本案中双方之间仅签有“施工协议”，并无“协议1”约定的存在，双方结算的工程量总价245362元仅是指劳务施工费，并不包含其他费用。加之，从搅拌机由宏**司提前购买、蒸饭车由宏**司接好电线、井字架由宏**司出资租赁等可以看出，在协议的履行过程中，对上述设备由宏**司提供、费用由宏**司承担，双方并无异议。因此，宏**司要求扣除搅拌机使用费用、井字架租金、蒸饭电费等意见均不成立。综上，陆**诉讼请求符合法律规定，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条之规定，判决：靖江市宏**有限公司于判决生效后十日内支付陆**人民币85172元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1930元，宏**司负担（此款陆**已交纳，宏**司于履行判决时一并给付陆**）。

上诉人诉称

上诉人宏**司不服上述判决，向本院提起上诉称，请求撤销一审判决，发回重审或支持上诉人请求：判决被上诉人支付上诉人垫付的机械费、伙食费22500元；被上诉人应当先完成修复工作，客户认可后才能结算施工费；应扣留质量保证金11500元；判决被上诉人承担一、二审诉讼费。上诉人同时反诉请求：判决被上诉人承担协议规定的材料交接义务；承担协议规定的延期罚款15000元；退还我公司预付的劳务费13万元。一审裁定双方签订的协议无效，应当通知所有参加建设的农民工为诉讼当事人发回重审，修复开裂、渗漏后领取劳务费，或直接驳回被上诉人的所有诉讼请求。如已经支付，需提供其已经支付部分的由实际农民工签字的工资领取表和实际施工的真实记录。我公司认为，一审认定事实不清，适用法律不当。1、双方签订的协议的性质为承揽合同非建筑工程合同，铭**司对我公司没有资质要求，我公司没有建筑资质，但可以在农村建房；劳务费发放经人民调解委员会见证并签订了人民调解协议，是双方真实意思的表示；双方对承揽关系均无异议，一审认定协议无效不符合事实。2、对协议内容的认定与事实不符，协议明确了工程的劳务施工费结算方式按实际施工量为准，约3千平方，每平方米80元，施工费包括乙方劳务费、安全费、高空保险费……在质保期内一方必须承担保修责任等，一审认定劳务施工费，忽略其他费用，被上诉人逃避了施工延期的惩罚。3、一审没有对施工期限进行质证。由于被上诉人质量问题和竣工时间后延，没有进行交接，工程也只是大体结束。上诉人向铭**司承受了很大的延期违约金，尚有150万工程款未付。被上诉人应当赔偿。4、工程质量问题的事实认定不清。作为农村工程，铭**司要求也不高，但被上诉人建成不到一个月在屋顶、墙和瓦接触部分开裂，且多次联系不肯去修，上诉人只能自行维修，费用更高。农村建房本没有依照建设工程合同严格执行，鉴定费用达5万，我公司才拒绝，经人民调解委员会调解时，被上诉人也承认有质量问题，所以应当扣留11500元质保金。5、对工程总造价的认定，双方在法庭确认是245362元，包括包工和点工两部分，80元／平方米的施工费含纯劳务50-60元／平方米和机械、安全、生活费及被上诉人合理的利润部分，故一审不应认定为纯劳务费。6、诉讼费不应当由我公司全部负担，被上诉人一审诉讼要求给付158370元，不论是否正确，即使判决85172元，也只承担半数诉讼费。另适用法律条文之间存在矛盾，认定双方协议无效，那人民调解协议同样无效，诉讼主体也不能成立，法律不承认包工头，被上诉人作为召集人不能将劳务费独吞，请求驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持我公司反诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人陆**答辩称，我们认为一审法院在认定事实上是清楚的，适用法律正确，请求驳回上诉人的所有上诉请求，维持原判。上诉请求第二项关于机械费和伙食费在协议中没有明确约定，对于这2项费用没有任何补充的协议，在一审时上诉人对开工前的准备做好了相应的工作，包括购买搅拌机、租赁脚手架、蒸饭车，一审时被上诉人也陈述签订合同的时候我们是净包工，不存在其他的费用，全部是人工费。所以说上诉人要求我们承担22500元没有事实和法律的依据。关于第三项质量问题，一审时双方都认可现场有人监督，不管是铭兴公司的刘*还是上诉人公司的叶*，他们都在现场进行监督，即使有墙角开裂的情况发生也是上诉人施工设计问题，不能归结为被上诉人过错。我们请求法院驳回该请求，针对上诉请求的第四项，根据相关法律法规的规定，发包人铭兴公司于2014年6月初进驻使用，至今一年有余，可以推定工程质量符合约定。故质保金不能扣除。上诉第五项请求，我们认为是无理的。无效合同并不代表双方的主体就发生变化。这个我们不予认可，请求驳回。对于上诉人提出的反诉请求，反诉的时间应当在一审法院举证届满之日前，不应该到二审法院提出反诉，请求法院驳回其反诉请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

双方对一审查明的事实无异议，本院予以确认。本院另查明，上诉人的经营范围是，钢结构制品的安装、加工、批发、零售等。本案经调解未果。

针对上诉人的上诉的请求和理由，本院逐一分析如下：

1、建设工程合同是指一方依约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付报酬的合同。属于承揽合同的特殊类型。除具有承揽合同的一般法律属性外，还因为建设工程合同中完成的工作构成不动产，通常要求施工承包人必须是经国家认可的具有一定建筑资质的法人。上诉人宏**司主要从事钢结构制品的安装、加工，在本案中为铭兴公司新建车间、宿舍、食堂等房屋，不论是钢结构还是土木、砖混结构，都属于建设工程。因上诉人未取得建筑施工企业资质，被上诉人亦无相应劳务分包资质，一审依法认定双方签订的施工协议无效，并依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对建设工程施工合同无效的善后进行处理，适用法律是正确的。

2、上诉人与被上诉人于2013年10月29日签订施工协议，施工时间为同月30日进驻后80个晴天，该工程未进行验收，发包人铭兴公司已经于2014年6月初进驻使用，可以铭兴公司实际使用之日作为竣工日期。一审审理中，上诉人提出窗角开裂等质量问题，因此种情况，涉及设计、基础、劳务技术、材料等多方面因素，经一审法院释*应当通过鉴定确定是否与被上诉人的劳务存在因果关系，上诉人明确拒绝申请，故上诉人以质量不合格为抗辩，要求扣留质保金且不支付劳务报酬，显然不合法合情。一审判决时，铭兴公司已进驻使用一年有余，一审推定上诉人交付的工程质量符合约定，并应当支付被上诉人劳务施工费并无不当。上诉人有证据证明所建造房屋质量存在问题系被上诉人施工差错所致，可依法另行主张权利。

3、一审认定的工程总价245362元，系在一审法院的主持下，双方对工程用工工时费的结算，包括包工和点工两种形式，双方对此并无异议。虽然在双方的协议中所指的施工费包括被上诉人的劳务费、安全费、高空保险费、各种社会保险费、食宿、车路费及工具损耗费、吊装费等内容，约定社会保险、食宿、车路费纳入劳务费用并无不当，而对于工具损耗费、吊装费属于提高劳动效率部分的费用，系双方收益，双方并没有约定到工具品种和费用核算方式，故上诉人一审主张由被上诉人承担的搅拌机、井字架费不仅约定依据不足，且包括蒸饭用电费用的计算证据尚不充分。根据民诉法的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对上诉人要求被上诉人支付机械费、伙食电费的主张，一审不予支持是正确的。

4、上诉人在二审中，反诉请求判令被上诉人返还预付劳务费、承担延期罚款。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。二审审理期间，双方因各执己见，本案经调解未果，故上诉人对其反诉请求可依法另行起诉。

5、一审对诉讼费收取是依照裁决金额，即上诉人应当承担的给付责任部分，上诉人无正当理由不给付被上诉人劳务施工费，所引发的诉讼费用，应当由其全额承担。

本院认为

综上，本院认为，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1930元，由上诉人靖**工程有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日