广济**限公司与凌德标建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人广济**限公司（以下简称广**司）因与被上诉人赵**、凌德标建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2015）杭**初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：（一）2012年8月28日，广**司与浙江极**有限公司（以下简称极**司）签订建设工程施工合同（含附件房屋建筑工程质量保修书）一份，约定承包范围为施工图所示1#、2#办公楼，3#、4#、5#、6#厂房及7#传达室建设，及土建、安装、装饰（发包人根据本合同约定提供的材料及发包人直接和指定分包工程除外，但承包人负责配合和管理分包单位的工作）。合同还约定了其他内容。该合同有两处进行了修改，均由极**司签章、姚**签名确认。房屋建筑工程质量保修书落款处签有“代理姚**”。合同约定的项目经理为邹**。合同签订后，广**司进行了施工。2012年9月22日，广**司安全科与姚**签订生产、文明施工（目标管理）责任书一份，该责任书第五条约定：本责任书签订后，双方负责人如有调换，接任人为自然负责人。由项目工地负责人签订的，有效期自签订之日起至工程竣工日止。2012年10月9日，姚**以广**司名义参加了极**司工程第一次工地会议监理交底会议。（二）2013年7月23日，极**司与广**司签订结账单一份，双方确认极**司应支付的工程款金额，并明确该工程款中不含水电安装班组施工的费用、塔吊预埋的标准节的费用。后双方又签订解除合同协议书一份，确定了建设工程施工合同的执行情况，其中包括现场施工已于2013年1月15日停止、双方最终确认的结算价款中不包含水电班组所做的水电安装工程等内容，并协商约定解除建设工程施工合同等内容。（三）赵**、凌*标出示的安装工程承包协议书中记载的发包方为广**司、承包方为赵**、凌*标，双方约定：广**司将杭州余政工出（2011）017号地块项目（如办公楼、2-6#厂房及传达室工程），总建筑面积50786.61平方米工程中的水电安装工程以包工包料的形式承包给赵**、凌*标施工；工程造价按建设单位大合同价总价下浮21％结算工程总价款给赵**、凌*标；赵**、凌*标已向广**司缴纳民工保证金350000元，工程主体完工，广**司归还赵**、凌*标民工保证金350000元；双方如在施工过程中违约，相应承担合同法的有关法律规定，按总价的10％赔执行。安装工程承包协议还约定了其他内容。姚**在发包方落款处签名捺印，赵**、凌*标在承包方落款处签名捺印。落款时间为2012年9月14日。赵**、凌*标出示的收条载明：建设单位为极**司，施工单位为广**司，姚**承包极**司工地收取民工保证金350000元，工地性质为广**司转包给姚**，保证金用途为购买钢材。落款日期为2012年9月14日。上述内容为电脑打印文字。收款人处由姚**签名捺印。2014年6月28日，姚**出具情况说明一份，确认收到赵**、凌*标交付的民工保证金350000元，并主张该款项已用于极**司工地，用于购买钢材。（四）杭州**限公司（以下简称西**司）自2012年10月3日起向极**司工地供应商品混凝土。2012年12月28日，姚**以广**司代表的名义与西**司签订买卖合同一份，约定了西**司为广**司提供商品混凝土，自2012年10月开始供砼等内容。2013年7月15日，西**司以广**司未支付货款为由，向法院起诉，要求广**司清偿货款，并支付逾期付款违约金。该案一、二审民事判决书［即（2013）杭余塘商初字第522号民事判决书和浙江省**民法院（2013）浙杭商终字第2169号民事判决书］均认为姚**是广**司在极**司工程项目的工地负责人，其签订买卖合同等行为代表广**司。其中，（2013）杭余塘商初字第522号民事判决书陈述的理由如下：广**司与极**司签订的建设工程承包合同中，姚**作为广**司一方对合同中的价格条款及履约保证金条款的修改进行了确认并作为代理人在合同附件中签名，而广**司安全科与姚**签订的生产、文明施工（目标管理）责任书中也表明姚**是广**司在极**司工程项目的工地负责人，且该工程项目第一次工地会议监理交底会议姚**也参加了。虽合同约定的项目经理是邹**，但考虑到建设工程中确实存在项目负责人与合同约定项目经理不一致的情况，故建设公司应当负有更多的举证责任来对抗债权人。广**司未能提供充分的证据证明姚**是其的供应商，也未能对姚**在合同上作修改，在生产、文明施工（目标管理）责任书作为负责人签名、参加监理会议作出合理的解释，故姚**系极**司工程项目工地负责人。浙江省**民法院民事判决书陈述的理由如下：首先，广**司对于其与极**司于2012年8月28日所签订的建设工程施工合同中有“代理姚**”的字样，认为系姚**擅自书写，但未有证据证明其对此持有过异议，且无论基于何种理由，其事后将该合同提交相关部门，应视为其对合同中所有内容的认可。其次，根据施工现场的工程概况牌对外显示，该工程的施工单位为广**司，广**司与姚**于2012年9月22日所签订的安全生产、文明施工（目标管理）责任书可以显示姚**为广**司该项目部负责人。第三，西**司诉请要求给付的为2012年10月至2013年1月期间向广**司所供商品混凝土货款，广**司在该期间作为施工单位收取了货物并用于工程。在庭审中，赵**、凌*标陈述根据广**司的安排，直接与极**司结算了水电工程款；广**司则在承认建设工程施工合同约定的承包范围中包括水电工程，因为建设工程施工合同要进行备案，而水电工程不能被排除在外的同时，陈述事实上水电工程部分是极**司自行发包的。2015年1月28日，赵**、凌*标提起诉讼，请求判令：广**司立即归还民工保证金350000元，支付利息204160元。原审庭审中，赵**、凌*标明确利息的计算方法为以350000元为本金，按月利率7‰的四倍，自2013年5月1日起计算至2015年1月26日。

一审法院认为

原审法院认为：该案的争议焦点有二：一是姚**是否为广**司在极**司工程项目的工地负责人。对此，根据（2013）杭余塘商初字第522号民事判决书和（2013）浙杭商终字第2169号民事判决书认定的事实认定了第（一）部分事实，该部分事实足以认定姚**为广**司在极**司工程项目的工地负责人，理由除二审民事判决书陈述的第三点理由外，同上述两份民事判决书其余所述，在此不再赘述。二、广**司承包极**司工程项目的范围是否包括水电工程。对此，广**司主张是极**司另行发包。原审法院认为，广**司承认建设工程施工合同的约定中包括水电工程，并与赵**、凌*标签订了安装工程承包协议，虽结账单和解除合同协议书都有广**司与极**司的结算价款中不包括水电班组施工的费用或水电安装工程款等内容，但不足以否定广**司的承包范围包括水电工程，并分包给赵**、凌*标施工的事实，故广**司的承包范围包括水电工程，对广**司的主张，不予采信。姚**作为广**司承建极**司工程的工地负责人，与赵**、凌*标签订安装工程承包协议，将其中的水电工程分包经赵**、凌*标施工，系其履行职务行为，其法律后果应由广**司承担。由于赵**、凌*标无建筑施工企业资质，故安装工程承包协议书无效。广**司依法应当将民工保证金归还给赵**、凌*标，尤其是在广**司与极**司解除建设工程施工合同后，更应及时将民工保证金归还给赵**、凌*标，否则，应承担相应的民事责任。现赵**、凌*标要求广**司立即归还民工保证金350000元，该诉讼请求理由充分，予以支持；赵**、凌*标要求广**司支付利息204160元，因在要求明确该利息的性质是借款利息、违约金还是利息损失的情况下，赵**、凌*标坚持认为是利息，故该诉讼请求于法无据，不予支持。广**司的答辩意见理由不成立，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，于2015年4月21日判决：一、广**司于判决生效后十日内归还赵**、凌*标民工保证金350000元；二、驳回赵**、凌*标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9342元，减半收取4671元，由赵**、凌*标负担1721元；广**司负担2950元，于判决生效后七日内交纳原审法院。

上诉人诉称

宣判后，广**司不服，向本院提起上诉称：原判认定事实不清，适用法律不当。姚**的行为不构成职务行为，亦不能构成表见代理。姚**并非广**司的职工，其行为不能代表广**司。赵**、凌**未能举证证明姚**与广**司的关系，也没有证据证明姚**有权代表广**司签订《安装工程承包协议》。赵**、凌**向姚**缴纳保证金时，（2013）杭余塘商初字第522号民事判决书尚未形成。广**司从未收到35万元保证金，不排除赵**、凌**与姚**存在恶意串通的情形。原审关于水电工程的认定错误。广**司提交的结账单与解除合同协议书中均明确广**司与极**司的结算价款中不包括水电班组施工的费用或水电安装工程款的内容，且赵**、凌**也自认是其自己与极**司结清的工程费用。虽然建设施工合同备案中包括了水电工程，但因建设施工合同不得将水电工程排除在外，否则整个工程将不予备案，事实上水电安装工程是极**司自行发包的。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判驳回赵**、凌**的诉讼请求。

上诉人广**司在二审中未提交新证据。

被上诉人辩称

被上诉人赵**、凌德标在二审中辩称：一审法院已经查实确认姚**是广**司所聘用的工地负责人和施工员。姚**已经承认收取的保证金用于工地购买钢材，全部用于工程。一审法院认定事实清楚，判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人赵**、凌德标在二审中未提交新证据。

本院查明

本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。

另查明，浙江广**限公司于2015年3月9日变更企业名称为广济**限公司。

本院认为

本院认为，2012年9月14日的《安装工程承包协议》上，虽然协议抬头载明发包方即甲方是“浙江广**限公司”，但协议落款处甲方只有姚**的签字，赵**、凌*标并无证据证明签约当时姚**系受广**司授权而与其签订协议，也无证据证明赵**、凌*标在签约时有理由相信姚**有权代表广**司签约。关于35万元保证金的给付，赵**、凌*标称是签订《安装工程承包协议》的当天交给姚**的，收条是第二天姚**出具的；姚**称35万元是签订《安装工程承包协议》后的第二天或第三天赵**、凌*标交给姚**的，收条是收到钱后的第二天出具的。从以上双方的陈述，可以确认35万元保证金是姚**收取的，收条也是姚**出具的，双方对保证金具体支付的时间陈述不一致。生效的（2013）杭余塘商初字第522号民事判决和（2013）浙杭商中字第2169号民事判决主要是依据2012年9月22日广**司安全科与姚**签订《生产、文明施工（目标管理）责任书》来认定姚**系涉案工程项目负责人，而《生产、文明施工（目标管理）责任书》签订时间在案涉《安装工程承包协议》之后，因此，姚**在与赵**、凌*标签订《安装工程承包协议》，收取35万元保证金时，其并非是项目负责人，赵**、凌*标及姚**对其主张的姚**系涉案工程项目经理的事实亦无证据证明;相反，现有证据表明2012年8月28日广**司与极**司签订的《建设工程施工合同》上约定的项目经理系邹**。在姚**出具的收条上，姚**明确表述了35万元是姚**承包极**司工地收取，工地性质是广**司转包给姚**，赵**、凌*标在收到收条后应知晓35万元保证金并非是姚**代表广**司收取，姚**承包了涉案工程。而广**司从未追认过姚**上述签约、收取保证金的行为。赵**、凌*标亦自认其工程款是直接与极**司结算的。即使按照生效判决的认定，姚**系涉案工程项目负责人，但法律并无项目负责人可以进行工程转包的相关规定，故姚**与赵**、凌*标签订《安装工程承包协议》、姚**收取保证金的行为，均系姚**个人行为，广**司对此不承担法律责任。至于姚**收取保证金后，是否用于工地，系其自行处分的行为，并不影响上述行为的性质。广济**限公司的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原审判决认定基本事实清楚，但实体处理和适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销杭州市余杭区人民法院（2015）杭**初字第102号民事判决；

二、驳回赵**、凌德标的诉讼请求。

一审案件受理费9342元，减半收取4671元，由赵**、凌*标负担；二审案件受理费6550元，由赵**、凌*标负担（广济**限公司已向本院预缴上诉案件受理费9342元，广济**限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费9342元；赵**、凌*标于本判决生效之日起十日内将应负担的诉讼费6550元交纳至本院，本院开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省**民法院，帐号：1202024409008802968）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十七日