杭州华**有限公司与杭州市下**导小组办公室一案一审民事判决书

审理经过

原告杭州华**有限公司（下称华**司）为与被告杭州市下**导小组办公室（下称发展都市工业办公室）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年12月1日向本院提起诉讼。本案于同日受理后由代理审判员董**独任审判，于2015年1月21日、4月1日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序审理，组成合议庭，于同年8月20日公开开庭进行了审理。原告华**司的法定代表人陈**及其委托代理人王*，被告发展都市工业办公室的委托代理人徐一雯到庭参加诉讼。本案审理期间，委托鉴定机构对相关问题进行了鉴定。本案现已审理终结。

原告诉称

原告华**司起诉称：2007年9月30日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将永丰路工程（杭玻路-华丰路）承包给原告施工，合同约定工期为60日历天。2010年8月12日双方就永丰路工程地基处理签订《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》，被告将部分地基处理工程交由原告施工，并对工程款结算等作出具体约定。合同签订后，由于被告未完成拆迁工作，施工一直不能顺利进行，原告多次催告被告尽快完成拆迁工作，但被告一直未能履行合同义务完成拆迁工作，以达到继续施工条件。经多次催告无果，2014年6月7日，原告依据合同约定，向被告发出《解除合同通知》，解除了双方之间的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》，要求被告付清已完工程工程款，赔偿因延误工期给原告造成的损失，但被告至今未支付任何款项。故原告诉至法院，请求判令：1、被告立即支付工程款1582706元、赔偿延误工期损失1729609元，支付逾期利息125800元（暂算至2014年11月12日，此后逾期利息按人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止），合计3438115元；2、由被告负担案件受理费及鉴定费。

被告辩称

被告答辩称：1、不同意解除合同，要求原告继续履行合同。虽然因为拆迁导致工程进程不畅，但是部分路面沥青未完工，希望原告能够把未完成的施工做完。2、被告未拖欠工程款。被告在工程进程中先后共计付款145万元，依据《建设工程施工合同》以及《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》约定及目前的鉴定结果已足额支付。首先，《建设工程施工合同》约定：“工程造价为107.3777万元。工程按中标价一次性包干，若涉及变更引起工程量的增减由设计院、监理及发包人签证认可。工程款（进度款）按照施工进度的80%支付”、《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》约定：“工程造价暂估95万元，约定工程款（进度款）支付的方式和时间：工程完工后支付50万元”。依据两份《合同》确定的合同价款及支付款项进度的约定，被告已足额支付。其次，原告提供的证据《进度验工计价单》，关于《建设工程施工合同》即道路、排水部分累计实际完成的工程量经监理审核后为533644元，《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》即地基部分累计实际完成的工程量经监理审核后为1485737元，按照两份合同约定的分别为施工进度的80%支付方式及工程完工后支付50万元的支付方式，被告也已足额支付。3、关于延误工期损失即窝工的问题，被告认为原告主张的窝工损失缺乏事实依据，其所提交的证据材料是自行制作的，没有证明力，且根据合同法的规定原告有自行防止损失扩大的义务，原告作为有经验的施工方应当对工程的前景有合理的预见，对工程进程中的进场离场积极采取措施，及时做好人员和机械的安置工作，降低损失。4、被告已按照合同约定及经监理审核后的工程量足额支付工程款，并不存在逾期付款的情况，也就不存在逾期利息。

原告华**司为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

1.《建设工程施工合同》一份，欲证明原、被告的建设工程施工合同关系及对权利义务的具体约定。

2.《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》一份，欲证明原、被告就永丰路工程地基约定施工的事实及权利义务的约定。

3.进度验工计价单一份，欲证明被告欠工程款的事实。

4.工程延误造成的施工现场人员及机械窝工费一份，欲证明因被告原因造成的窝工费损失的事实。

5.催告函、回复函、解除合同通知书各一份，欲证明被告不履行合同及原告催告后要求解除合同的事实。

6.支付款确认单一组，欲证明原告的窝工损失。

7.鉴定费发票一份，欲证明原告为申请鉴定支出的鉴定费38839元。

被告发展都市工业办公室为支持其答辩理由，向本院提交了如下证据：杭州建业**有限公司出具的工程造价咨询报告书（杭建工审[2015]009号）一份，欲证明永丰路工程（杭玻路-华丰路）已经经过初步结算。

审理中，本院根据原告华**司的申请，委托浙江天**限公司对本案工程的土方数量及价格、工期延误窝工费、机械进退场费、临时设施费以及材料、人工补差信息价的计取等进行司法鉴定。浙江天**限公司于2015年7月23日出具了天平投[2015]909号《关于永丰路（杭玻路-华丰路）工程已完工部分的工程价款（含价格调差）及因工期延误给原告造成的损失鉴定报告》。

上述证据经双方当事人庭审质证，本院作如下认证：

关于原告华**司提供的证据，对证据1-3、5、7，被告对其真实性均无异议，本院予以确认；对于证据4，被告对其真实性有异议，认为是原告单方制作，本院认为，原告提供的该份证据能够证明工期延误损失的存在，但并不能证明实际的损失金额；对于证据6，被告对其真实性有异议，认为是原告单方制作，其中2007年租用挖机等的费用，因为项目开工在2009年，所以2007年还未施工，不需要挖机，2011年-2013年期间的房屋租费，不可能发生，因为在施工期间工人都是住在工地上的，其中项目部拆建费2万是补偿拆除工人住宿工棚的费用，除了正常施工期间以外，场地上并不需要人员留守，工人不存在住宿的问题。如果有住宿费用发生，按照双方的约定，也应由施工方自行承担；关于压路机费用，除了正常施工期间以外，场地上并不需要人员、机械留守，实际上也没有人员及机械留守，所以压路机租费都是不可能实际发生的。挖机、房屋、压路机租费的确认单都是原告单方制作，没有相应的付费凭证。本院认为，原告提供的该份证据均系自行制作的清单，不能证明上述费用与本案工程的关联性，本院不予确认。

关于被告发展都市工业办公室提供的证据，原告对证据的形式真实性无异议，对报告书中已经计算在内的工程量无异议，但对价款计算标准有异议、部分工程量在本次审核中未考虑，亦未考虑价格调差、窝工损失，本院对被告该份证据的真实性予以确认，对其中的已经计算在内的工程量亦予以确认，但报告未考虑价格调差、窝工损失，不足以完整全面地反映案涉工程的工程价款以及原告的损失。

对于浙江天**限公司于2015年7月23日出具的天平投[2015]909号《关于永丰路（杭玻路-华丰路）工程已完工部分的工程价款（含价格调差）及因工期延误给原告造成的损失鉴定报告》，被告对其三性均无异议，原告对其真实性无异议，但认为土方单价、土方运距、误工损失计算不合理，本院认为，原告虽对鉴定报告持有异议，但未能提供相应的证据予以反驳，故本院对该鉴定报告的效力予以确认。

本院查明

根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院认定的事实如下：

2007年9月30日，经过公开招投标，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将永丰路（杭玻路-华丰路）工程承包给原告施工，工期为60天，合同总价款为107.3777万元。合同具体约定如下：一、关于工期延误的约定：其中第8.1款中约定了被告作为发包人应按专用条款约定的内容和时间完成的工作，包括“办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题”；第8.3款规定：若被告未能履行8.1款各项义务，导致工期延误或给原告造成损失的，被告赔偿原告有关损失，顺延延误的工期。二、关于合同价款及调整；第23.2款规定：确定合同价款采用固定价格合同的方式，合同价款中包括的风险范围：除工程量按实计算、工程变更引起的工程量增减可调外（只调工程量），其他因素均不予调整。风险范围以外合同价款调整方法：本工程按中标价一次性包干。三、关于工程款支付：工程进度款由被告按每月进度进行签证并按80%进行支付，工程竣工验收合格后支付至合同总价的80%；工程结算审计完成后付至审计总价的95%，质量保修期满并符合质量要求后一次性结清余款。以上款项支付均在到期后10个工作日内支付。四、关于违约、索赔和争议：被告不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况，被告承担违约责任，赔偿因其违约给原告造成的经济损失，顺延延误的工期。五、合同的解除：因一方违约（包括被告原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，原、被告可以解除合同。一方依据合同约定要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达对方时合同解除。

因被告招标时，未经地质勘探，设计单位按常规设计，没有涉及桩基工程等内容。之后，经地质勘查，在永丰路施工范围内，存在淤泥质土，设计单位现场踏勘，必须对原基础进行基础加固。2010年8月12日，双方就永丰路工程地基处理签订《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》，被告将永丰路工程（杭玻路-华丰路）地基处理工程交由原告施工，并对工程款结算等作出具体约定：工程造价暂估95万元，最终结算价以原中标价的清单组成为基础，按信息价和市场价调整施工周期内的主材、人工和机械价差，由审计单位跟踪审计并确定单价；工程款（进度款）支付：工程完工后支付50万，工程结算审计完成后一次性结清余款。以上款项支付均在到期后10个工作日内支付。

合同签订之后，因被告拆迁未到位，导致原告无法进场施工。2009年11月，在多方协调下，被告要求工程项目K0+160至终点（杭**）段先行施工，原告随即按照要求进场搭设项目部准备施工，但由于被告与当地经合社未能协商一致，原告搭设完毕的项目部被迫拆除重新选址搭建。

2010年5月，被告要求原告先行施工K0+160至终点（杭**）段地基处理，至2010年7月，原告在完成了本段工程地基处理项目外，还完成了该路段桩号内的路基（三渣层）及人行道工作。

2012年4月20日，原告发函给被告，称因被告的拆迁问题，导致工期延误，原告的项目组成员无法正常参与招投标市场的活动，且工程无法正常进行，原告也无力承担工程的巨额亏损，为避免损失的继续扩大，请被告在三个月内支付地基处理金额、主要材料金额、人工调差金额、废弃土方弃置调差金额、道路破损处修复金额、项目部拆迁费用、项目部班组工资金额共计2869113元，若被告无法做出合理的答复并解决上述问题，原告则不再进场施工永丰路剩余工程量。

2012年6月15日，被告复函，表示地基处理、主要材料、人工调差、废弃土方弃置调差三个问题由被告牵头联系审计单位，对以上内容进行审计；道路破损处修复问题由原告自行承担，项目部拆建费用同意补偿，补偿金额暂定2万元；项目部班组工资不予补偿。

2012年7月18日，原告向被告提交了《关于永丰路工程（杭玻路-华丰路）调差的报告》，称鉴于本工程投标时间在2007年8月，实际施工时间在2010年7月，而引起工程迟迟无法正常开工的原因为被告无法顺利拆迁造成的工期延误，对于工程停工期间所造成的人工、材料、余土外运上涨风险应由被告承担。被告在该报告上盖章确认：“情况属实，请区审计局审计，以审计价为准”。

2013年8月9日，原告再次发送《关于永丰路工程的催告函》给被告，表示因被告原因延误工期近六年，导致原告的项目班组成人员无法参与正常招标市场的活动，加上被告断续施工的要求，造成原告多次临时配备人力和设备，为此要求被告对已经完成的工程进度款按合同约定付至80%；对原告的人员工资等损失予以补偿；在30日内完成拆迁工作，达到施工条件，否则将要求解除《建设工程施工合同》、支付已完工程价款，赔偿全部损失等。

2013年9月9日，被告以《关于永丰路建设的回复函》答复原告：1、关于工程进度款，实际完成的工程量经监理审核，不符实际，被告已经超工程完成额度付款，不存在工程进度款不能及时支付的问题；2、因被告原因造成的材料价差、人工工资的价差，按政策予以补偿；3、因拆迁不到位导致无法继续施工的甩项问题，同意作甩项问题，但前提是除无法施工部位以外的工程必须全部完成并经验收相关单位验收合格，因此要求原告尽快完成沥青层的铺设工作。

2014年6月7日，原告向被告发送了《解除合同通知》，表示因被告无法履行合同约定的协助义务，原告要求解除《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》，并要求被告支付已完工程价款，赔偿全部损失。被告已累计支付的款项为145万元。

2015年1月7日，经被告要求，杭州建业**有限公司出具了《工程结算初审报告书》（编号为：杭建工审[2015]009号），其中确认的已竣工部分的金额为1870764元（总工程款2233612元-未施工的道路修复部分123221元-未施工沥青部分为239627元），该报告未考虑土方补差、工期延误窝工费、机械进退场费、临时设施费等。

原告对该初审报告中的土方数量及价格、工期延误窝工费、机械进退场费、临时设施费、材料、人工补差信息价持有异议，对其余部分无异议。原、被告未就工程价款的结算、工期延误赔偿等事宜协商一致，原告诉至法院。

审理中，原告向本院申请对工程中的土方数量及价格、工期延误窝工费、机械进退场费、临时设施费、材料、人工补差信息价的计取进行司法鉴定，本院委托浙江天**限公司进行司法鉴定，浙江天**限公司于2015年7月23日出具了天平投[2015]909号工程造价咨询报告书，鉴定结论：1、土方工程量以及土方单价：关于土方工程量，由于无打桩前后的标高施工记录，无法确认当时实际标高，考虑到实际土质不同，打桩后实际会有一定的土方标高抬高，根据监理意见，建议抬高高度按不超过20cm确定，建议确定土方工程量为2800立方米，建议调整金额7136元；关于土方单价，2009年施工段变更及增加部分土方单价补充协议明确了价款调整方式，此部分工程量按原投标单价再按补差计取，2013年施工段费用调整及增加费用，由于施工过程土方实际运距未签证，按监理意见，建议运距按不超过10公里考虑，建议土方单价补差为20.9元/立方米，调整金额为17201元。2、材料、人工补差争议部分（对10%的风险调差异议），该项目因为2007年中标后一直未开工，直至2010年5月和2013年3月才通知原告施工，结算方式应按原投标价为基础，人工、材料直接按施工期信息价补差方式进行结算，调整金额为96586元。3、临时机械进退场费、临时设施费争议部分：施工过程中存在临时设施的二次搭设和机械二次进出场，现根据原投标口径及定额套用，建议临设费用和机械进退场费共计14915元；4、工期延误引起的损失：窝工人数及延误工期根据监理签证意见，单价按市场价计算，建议调整金额为534000元。上述共计669838元。

本院认为

本院认为：原告华**司与被告发展都市工业办公室之间所签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》，系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的禁止性规定，故合法有效，该合同对双方均具有约束力。本案中各方争议的焦点是：

一、原告的《解除合同通知》是否已发生法律效力以及本案付款条件是否已经成就。

从本案查明的事实来看，涉案工程因被告拆迁工作未到位，直至2009年11月开工。之后又因拆迁问题，自2010年7月起处于停工状态，故被告存在违约行为。原告在催告被告加快拆迁进度未果的情况下，依法享有解除合同的权利。原告于2014年6月7日向被告发送了《解除合同通知》，本院确认该份解除合同通知已发生法律效力，原、被告之间的《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》已解除。

根据合同法的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。被告辩称原告应当继续履行合同，本院不予支持。原告要求被告按照已完成的工程支付工程款并赔偿相应损失，符合法律规定，本院予以支持。

二、被告尚欠的工程款金额以及是否存在逾期付款的情形。

本案中，原、被告合同中约定的工程造价为：202.3777万元（107.3777万元+95万元），但原告仅完成了部分工作量。在施工过程中，根据现场实际施工情况，双方约定了相应的材料、人工补差等，故应按原告实际的工程量以及双方相关约定计算工程款。杭州建业**有限公司出具的《工程造价咨询报告书》审核的已竣工部分的金额为1870764元，浙江天**限公司出具的《工程造价咨询报告书》对双方争议的土方工程量及单价、材料、人工补差、临时机械进退场费、临时设施费进行了调整，建议增加的金额为135838元，故本案原告已完成的工程量的价款为2006602元。鉴于被告已经付款145万元，故被告还应当向原告支付556602元剩余工程款。

原告主张被告逾期付款，应支付逾期利息。对此，本院认为，《建设工程施工合同》约定：工程造价为107.3777万元，工程进度款由发包人按每月进度进行签证并按80%进行支付，工程竣工验收合格后支付至合同总价的80%；工程结算审计完成后付至审计总价的95%，质量保修期满并符合质量要求后一次性结清余款。《建设工程施工合同永丰路工程地基处理补充合同》约定：工程造价暂估95万元，最终结算价以原中标价的清单组成为基础，按信息价和市场价调整施工周期内的主材、人工和机械价差，由审计单位跟踪审计并确定单价。工程完工后支付50万，工程结算审计完成后一次性结清余款。以上款项支付均在到期后10个工作日内支付。本案中，被告根据监理审核后的工程量按约付款，已经累计付款145万元，所付款项亦已超过原合同总价的80%以及补充合同中的50万元。至于施工过程中增加的部分，因双方尚未就工程量、补差等达成一致意见，被告未向原告支付相应的款项，并不构成逾期付款，原告亦未提供其他证据证明被告存在逾期付款的情况，故对原告的该项诉请不予支持。

三、关于工程工期延误的损失问题

本院认为，《建设工程施工合同》约定被告作为发包人应“办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件，在开工后继续负责解决以上事项遗留问题”，若被告未能履行义务，导致工期延误或给原告造成损失的，被告赔偿原告有关损失，顺延延误的工期。本案中，因被告的拆迁工作未到位，导致本案的工程工期延误，给原告造成了损失，原告诉请被告赔偿工期延误的损失，本院予以支持。

至于损失金额，浙江天**限公司出具的《工程造价咨询报告书》中认定的工期延误引起的损失为534000元。原告对此持有异议，认为鉴定结论中计算的管理人员少一人、挖掘机、压路机机械费未计。本院认为，原告未能提供证据证明管理人员的实际人数及其挖掘机、压路机机械费与本案工程的关联性，应自行承担举证不能的法律后果。本院参照浙江天**限公司的鉴定结论，酌情认定本案工期延误引起的损失为534000元，故被告应当向原告赔偿因工期延误造成的损失534000元。鉴定费系为评估工程款而支出的合理费用，应由被告负担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杭州市下**导小组办公室于本判决生效后十日内支付原告杭州华**有限公司工程款556602元；

二、被告杭州市下**导小组办公室于本判决生效后十日内赔偿原告杭州华**有限公司工期延误的损失534000元；

三、被告杭州市**导小组办公室于本判决生效后十日内向原告杭州华**有限公司支付鉴定费38839元；

四、驳回原告杭州华**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费34305元，由原告杭州华**有限公司负担19690元，由杭州市下**导小组办公室负担14615元（于本判决生效后十日内履行）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费34305元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【开户银行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省**民法院，账号：1268】。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日