浙江天**限公司与杭州网**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江天**限公司诉被告杭州网**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月15日立案受理后，依法由代理审判员陈**任审判。后因案情复杂，本案由简易程序转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，本院于2014年11月12日、2015年9月9日、2015年10月10日三次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人许东升，被告的委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：被告为建造杭州网迅科技园1#楼工程，经过议标后将该工程发包给原告施工，双方于2009年10月10日签订建设工程施工合同一份，对工程概况、承包范围、合同工期、质量标准、合同造价、结算方式等内容作出明确约定。合同签订后，原告即组织人员、安排施工设备进场，租赁临时设施用房及周转材料、进行三通一平、搭建四周围墙等基础工作。原告对相关基础工作完工后的工程量以工程施工联系单方式向被告申请批复，被告于2009年11月12日予以批复认可。后被告对案涉工程不闻不问。遂原告于2011年8月10日、2013年12月12日两次发特快专递给被告要求继续履行合同，但被告对此均不予理睬。故诉请判令：1、解除双方于2009年10月10日签订的《杭州**科技园1#楼工程施工合同》。2、被告支付因其不履行合同义务而导致原告的损失：包括活动房搭设、水电安装、施工设备及周转材料租费、项目部管理人员工资（计算时间为2009年9月至2012年6月）、工程造价预算费、材料进场费、办公用具及空调等共计3650855元。3、被告支付2009年11月12日出具的工程施工联系单上应付款项1674420元。4、被告归还原告投标保证金50000元。5、被告支付原告为被告无因管理而堆放办公用品的租金389866元（计算时间为2008年11月至2014年7月）。6、被告按第2、3、4项合计款项5375275元为基数按银行月利率0.6%标准支付自2012年7月1日至2014年7月31日的利息损失1088352元，此后的利息损失计算至实际支付之日。7、本案诉讼费用由被告承担。后原告撤回第5项诉请。

被告辩称

被告答辩称：关于原告的第1项诉请，被告并不存在对工程不闻不问、不履行合同的行为，案涉工程系因政府部门调整原规划而缓建。鉴于原告提出解除合同的要求以及建设工程施工的复杂性，被告同意解除合同。关于原告的第2、6项诉请要求赔偿因被告不履行合同给原告造成的各项损失，缺乏事实和法律依据，且原告隐瞒了相关事实情况。原告主张的损失均发生在双方签订建设工程施工合同前。关于原告的第3项诉请，金额有误，应按照平整协议据实结算。四、原告的第4项诉请，被告同意在合同解除后返还投标保证金。综上，被告不存在不履行合同的行为，对于原告在合同施工前的各项损失缺乏依据，即便确有损失，亦应由原告自行承担。

原告为证明其主张，提供了下列证据：

1、建设工程施工合同。证明双方存在施工合同关系，并对相关事项作了约定。

2、项目部管理人员安排。证明签订合同前后，双方多次接触，项目部已安排施工人员进行了前期工作。

3、项目工程索赔费用清单。证明截止至2012年6月原告已产生费用3650855元的事实。

4、机械设备及周转材料租用清单。证明原告为履行合同租用相关设备材料的事实。

5、周转材料租赁合同。证明项目部租用周转材料产生相关费用的事实。

6、彩钢活动房租赁协议。证明项目部为工程需要租用临时设施的事实。

7、证明。证明截止至2012年5月底原告已支付活动房租金439000元的事实。

8、活动房交工验收相关资料及安装单位资质及现场情况。证明活动房面积为504平方米；活动房已投入使用的事实。

9、工资表、考勤表。证明项目部管理人员出勤及工资发放情况。

10、施工联系单及费用计算清单。证明被告确认的工程量及结算造价为1674420元。

11、投标保证金及收据。证明投标时被告向原告收取了保证金5万元，并出具了收据的事实。

12、2011年8月10日和2013年12月12日原告向被告的发函及快递回执。证明原告两次发函要求被告处理相关事宜，但被告未有回复的事实。

13、运距图、送货单。证明运输土方的距离及数量。

14、预算书。证明工程的造价。

被告提供了下列证据：

1、萧山区政府专题会议纪要（萧**（2011）111号）。

2、湘湖新城管委会、闻堰镇人民政府《关于要求准予杭州**科技园项目规划建设的报告》。

3、湘湖新城管委会《关于要求明确杭州**科技园项目办理意见的请示》（浙湘管（2013）10号）。

证据1-3，证明案涉工程因政府部门原批准建设规划方案涉及水源保护区片变更、调整而停建、缓建；被告一直与政府部门沟通协调，积极履行合同义务的事实。

4、网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议书、发票。证明双方就涉案工程前期场地清理签订平整协议；2009年11月12日签署的施工联系单系系对平整协议施工内容的调整及工程量的测量；被告已支付平整费用60万元；原告提交的2009年1月12日的施工联系单中第1项、第3项均属平整协议书包干价施工范围的事实。

5、投标邀请函。证明被告曾邀请原告参与案涉用地2、3、4号楼竞标，希望双方积极合作的事实。

6、杭州**科技园2、3、4号楼场地处理合同。证明2、3、4号楼的场地清理由其他公司而非原告施工的事实。

上述由原告提供的证据，经被告质证后认为，对证据1、11的真实性无异议。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，项目部管理人员系原告自行安排，且安排的时间是在2009年8月，当时双方还未签订施工合同，在双方权利义务均未确定的情况下，原告即安排所谓的施工人员明显与事实不符，即便原告确实安排了相关人员，其支付的费用亦不应由被告承担。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，从清单中可以看出，如第4项活动房看台加固等租赁时间在2008年11月，距双方签订施工合同还有1年时间，显然与事实不符；第5项搅拌机租费亦发生在2008年10月；原告以平整协议施工时相关的设施和材料充当开工损失。对证据4-9的真实性、合法性、关联性均有异议，租赁期限、工资发放的起始时间均为2008年11月，双方当时并未签订建设工程施工合同，权利义务尚未确定，由此产生的损失应由原告自行承担；即使在签订合同后，人员工资亦应由原告自行承担。对证据10的真实性无异议，证明对象异议，该工程施工联系单系双方在2008年10月28日签订的平整协议书基础上对场地前期平整、施工工程量进行测量作出的回单，与本案签订的施工合同的工程量无关，且施工联系单中亦未对价款予以确认，故法院应结合平整协议书的约定确认相关工程量及价款。证据12，被告未收到该材料，且寄件地址不符，被告已告知原告未施工的原因系政府调整规划。对证据13的真实性有异议，从送货单的内容来看，送货地点并不一致。对证据14有异议，该预算书系二号楼而非一号楼的预算书，且未提供给被告。

上述由被告提供的证据，经原告质证后认为，对证据1、2、3的真实性无法确认，即便真实，鉴于双方签订合同是在2009年10月10日，而三份文件均形成于合同签订后的一两年，不能因三个政府文件推翻合同的有效性；若合同确实不能履行，被告亦应将三份文件送达原告，并推迟合同履行时间或者终止合同，但被告并未这么做，原告现在才看到上述文件；施工合同有效，被告应承担违约责任。对证据4的真实性、合法性、关联性均无异议，工程联系单除第5项外其他与场地平整协议书无关，系施工合同增加的项目，第5项的5万元即平整协议书尚未支付的5万元。证据5，原告收到过该文件，但原告并未前去投标。证据6，该合同处理的是泥浆，而原告处理的是地面上的废土，被告在2009年的时候还承认原告处理了24120立方米废土的事实。

本院依原告的申请，准予证人汪*出庭作证。汪*陈述：2008年整个地块的场地平整实际均由证人汪*施工，一号地块系原、被告签订合同，证人汪*系原告在当地的土方工程实际施工人，合同包干价是65万元。二、三、四号地块系被告发包给共**司，共**司再分包给证人汪*施工，包干价亦为65万元。2009年的工程联系单系额外增加的工程量，不包含在平整协议中。联系单中的第一项废土清理是一号楼的，而第4项的5万元是二、三、四号楼杂草清理费，余款5万元是指一号楼场地平整协议的余款5万元。废土外运系汪*用自己的车辆让司机运至许*石塘的黄沙码头。上述证人证言，经原、被告质证。原告认为，以汪*陈述的为准。被告认为，证人的陈述前后不一致，工程施工联系单中第一项、第三项应属于平整协议的施工范围，不应单独计费。即便价款单价发生了变化，亦应扣除已经支付的费用，不应重复计算。

本院依原告的申请，委托杭州利**限公司对杭州**科技园1#楼2009年11月12日施工联系单内容及因未履行合同给原告造成的损失进行鉴定。杭州利**限公司于2015年7月3日出具了鉴定报告一份。该鉴定报告经原、被告质证。原告认为，鉴定单位认真负责，双方的主要争议在于运距差异，按照原告的简易图纸，运距应按15公里计算，其他内容可以鉴定报告为准；至于周转材料费、项目部人员工资、工程预算费、材料进场费、办公用具及空调费用，希望法院酌定。被告认为，对鉴定过程无异议，原告提供的变配电间做法图及活动房基础图未经被告认可；“去年尾款”根据最终费用确认后扣除已支付费用，该表示模糊不清；关于废土清运，鉴于工程所在地已在郊区，运距按照5公里计算比较合理，何况废土清理外运应属于废土清理的附随义务，不应再另行计费；废土清理、塘渣填平属于平整协议约定的包干范围，不应另行计费；工程联系单上所确认的工程是否包含平整协议的工程量关键点未予认定；活动房搭设、水电安装费用不应作为损失计算，原告于场地平整时即搭建使用，系在签订正式合同前一年搭建，而且活动房可自行拆除。

本院对上述证据认证如下：

1、原告提供的证据。对证据1的真实性予以认定。证据2、9，系原告单方制作，原告未提供劳动合同、社保证明、纳税证明等其他证据加以佐证，被告对此有异议，而且，按原告所述，在案涉项目迟迟未开工的情况下，自2009年9月至2012年6月近三年的时间内项目部一直保持十人的人员配置且工资照常全额发放，显然不具有合理性，故不予认定，但考虑到合同不履行确实给原告造成一定的项目部管理人员工资损失，对该损失本院将酌情予以确定。证据3，系原告单方制作，被告对此有异议，不予认定，对于原告主张的各项损失，本院将根据本案实际依法确定。证据4、5，原告提供的租用清单及租赁合同显示，混凝土搅拌机及方木的出租方即为原告，且原告未提供证明设备材料已进场且租金已实际支付的证据，不能证明原告施工设备及周转材料租费的实际损失，不予认定。证据6-8，结合当事人的陈述，可以证明原告在2008年10月便已进行了活动房搭设及其水电安装的事实，至于活动房搭设及水电安装的费用，本院将根据鉴定机构的鉴定意见予以确定。证据10，结合其他证据及当事人、证人的陈述，可以认定该工程联系单除“去年工程余款5万元”外，其他所涉工程量并不包含在原、被告于2008年10月28日签订的《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议书》约定的工程量内，至于该部分的具体工程造价，本院将根据鉴定机构的鉴定意见予以确定。证据11，可以证明原告支付给被告投标保证金5万元的事实，予以认定。对证据12的真实性予以认定。证据13，原告陈述其废土倾倒地点在许*石塘，运距图据此标注，而其提供的送货单显示的地点为戴**中、临浦电厂，上述地点之间相距甚远，原告的陈述与其提供的证据存在矛盾，故不予认定，本院对于废土外运的运距将酌情予以确定。证据14，系二号楼的预算书，与本案无关，不予认定，考虑到原告为施工需要编制预算势必产生一定费用，对该损失本院将酌情予以确定。

2、被告提供的证据。对证据1-4的真实性予以认定。证据5，与本案无关，不予认定。证据6，结合当事人陈述及证人证言，可以认定该协议与本案无关，不予认定。

3、证人汪*的证言。证人所述废土倾倒地点，无相应证据相佐证，不予认定；对于其他内容，予以认定。

4、对鉴定机构出具的鉴定报告予以认定。

本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：

2008年3月19日，原告支付给被告案涉工程投标保证金5万元。

2008年10月，原告在杭州**技园地块进行了活动房搭设及其水电安装。

2008年10月28日，原、被告签订《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议书》一份，约定：被告将网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整工程发包给被告施工，工程内容包括场地渣土清理、泥浆外运、场地平整及施工便道施工，此工程一次性包干价为65万元整；在协议签订后45个日历日内完工；竣工验收后，被告支付工程款60万元，原告同时为被告出具全额发票；余款5万元在1#楼桩基工程完工后一周内支付。合同签订后，原告进行了场地平整，被告支付了60万元。

2009年10月10日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告将杭州网迅硅谷科技园1#楼的土建、安装工程发包给原告施工；开工日期计划为2009年10月15日，具体以开工报告签署时间为准，竣工日期计划为2010年10月30日，合同工期总日历天数380天；合同价款暂定为2500万元。为此，原告进行了项目部组建、预算编制等准备工作，但上述杭州网迅硅谷科技园1#楼的土建、安装工程实际并未正式开工。

2009年11月12日，被告在原告提交的有关杭州网迅硅谷科技园1#楼场地处理的工程施工联系单上签复意见如下：1#楼场地处理施工情况基本属实，工程量经现场测量如下：（1）废土清理：共清理废土24120立方米，单价按总包合同确定；（2）围墙：工程量属实，单价按总包合同确定；（3）塘渣回填共4340立方米，单价按总包合同确定。（4）加油站后杂草清理费不计；（5）去年工程尾款根据第一次合同执行。被告对此盖章确认。

本院查明

另查明，杭**硅谷科技园项目土地于2008年3月批准征用，于2009年8月取得土地证。该项目原总方案于2007年12月经萧山规划局批准，但因故未能动工。2010年初，因规划项目建设审批未达到钱塘江水源保护100米的要求，被叫停搁置。2011年11月4日，萧山区人民政府召开专题会议，以萧**（2011）111号会议纪要明确：“项目在用地范围和容积率等规划指标不变的前提下，通过调整内部布局，使建筑后退钱塘江的距离达到50米。在满足上述条件的情况下，同意继续建设”。2013年8月20日，浙江湘湖旅游度假区（湘湖**委员会向萧山区人民政府上报《关于要求明确杭**硅谷科技园项目办理意见的请示》，要求对批准的设计方案中的1号楼（建筑面积24270平方米）给予缓建，2、3、4号楼（建筑面积53722平方米按批准方案实施，用地控制对缓建的1号楼用地以溪东路与时代大道交叉口为界，予以控制，面积为16877.74平方米（25.32亩），待湘湖三期修建性详规确定用地工程后再作处理。现1号楼项目目前仍停建。

审理过程中，本院依原告的申请，委托杭州利**限公司对杭州**科技园1#楼2009年11月12日施工联系单内容及因未履行合同给原告造成的损失进行鉴定。杭州利**限公司于2015年7月3日出具了鉴定报告一份。该鉴定报告的鉴定意见为：双方达成一致意见：一、对2009年11月12日联系单中的费用进行鉴定：1、围墙工程费用281595元；2、加油站清理费用0元；3、“去年尾款”根据最终费用确认后扣除已支付费用。双方存在异议：一、对2009年11月12日联系单中费用进行鉴定：1、废土清理根据联系单中甲方签署确认废土清理工程量及计算依据、我方按一般工程考虑10公里计算考虑，被告不予认可，也无法提供事实资料依据，我方现提供各运距价格供法院参考：土方运距按5公里计算费用为412594元、土方运距10公里计算费用为627988元、土方运距15公里计算费用为843382元。2、塘渣回填根据联系单中甲方签署确认废土清理工程量及计算依据，此费用为280263元。二、对双方签订的《建设工程施工合同》未履行给原告造成的损失：1、活动房搭设、水电安装费用：结合勘验现场及原告提供的基础图纸计算，此费用为259685元。2、施工设备、周转材料、项目部人员工资、工程预算费、材料进场费、办公用品及空调等费用，暂不能对此费用进行鉴定。原告预付鉴定费64450.29元。

本院认为

本院认为，本案中，原、被告于2009年10月10日签订了建设工程施工合同，约定被告将案涉工程发包给原告施工。后因政府规划原因，案涉工程被要求缓建，至今未能开工。双方签订的合同事实上履行不能，现原告要求解除合同，被告表示同意，本院对此予以准许。根据有关法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告已支付给被告投标保证金5万元，合同解除后，该款项被告应予返还。故原告要求被告返还投标保证金5万元的诉请，理由正当，本院予以支持。虽案涉工程未能正式开工，但鉴于合同签订的时间与计划开工时间仅间隔五天时间，根据建筑施工行业惯例，原告为能按期开工，必然需要提前进行一定的准备工作，从而产生相应的费用。因案涉工程未能开工的原因在于被告而非原告，故原告因合同未能履行产生的损失应由被告承担。至于原告的具体损失：1、活动房搭设、水电安装损失253104元。根据鉴定意见，可以确定活动房搭设、水电安装的总费用为259685元。因原告早在2008年10月便已进行了活动房搭设及其水电安装，双方在签订一号楼土建、安装施工合同前，还于2008年10月底签订了1号楼场地平整协议，活动房搭设及其水电安装并非仅用于土建、安装工程，本院根据上述两份合同约定的合同价款，酌情确定活动房搭设、水电安装损失为253104元。2、项目部管理人员工资160000元。考虑到组建项目部系建设工程开工前的必要准备活动，在工程计划开工前后势必会产生一定的项目部管理人员工资支出，本院根据本案实际，酌情确定项目部管理人员工资按每人5000元的标准计算8人四个月，共计160000元。3、工程预算费55000元。原告为签订合同编制预算必然产生相应费用，本院参考浙江省建设工程造价咨询服务项目收费标准，以合同暂定金额2500万元作为工程预算基数，确定工程预算费为55000元。4、材料进退场费用10000元，本院酌情予以确定。上述1-4项共计478104元。关于原告主张的施工设备、材料（方木）租费，根据原告提供的证据显示，上述施工设备、材料的出租方即为原告，且原告未提供证据证明上述物品确已进场且租费原告已实际支付，故原告主张的该部分损失，依据不足，本院不予支持。关于原告主张的办公用具及空调费用，因办公用具及空调原告已搬走且上述物品可重复利用，故原告主张的该部分损失，缺乏依据，本院亦不予支持。

关于2009年11月12日工程施工联系单所涉的工程款。现有证据显示，该工程联系单除“去年工程余款5万元”外，其他所涉工程量并不包含在原、被告于2008年10月28日签订的《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议书》约定的工程量内，该部分的工程量应单独计算。根据鉴定意见，本院确定该工程联系单的工程量为：1、废土清理627988元。双方对清理废土的数量为24120立方米无异议，但对于运距有异议，原告认为运距为15公里，被告认为最多5公里。对此本院认为，双方均未提供有效证据证明废土实际倾倒地点，本院参考一般工程，确定运距为10公里，经计算废土清理的工程款为627988元。2、围墙工程281595元。双方对该金额均无异议，本院予以确认。3、塘渣回填280263元，本院根据鉴定意见确定。4、“去年尾款”50000元。2008年10月28日签订的《网迅硅谷科技园1#楼地块场地平整协议书》约定合同总价为65万元，被告已支付60万元，尚有5万元未支付。上述1-4项共计1239846元。关于原告主张的利息损失，因之前原告并未向被告提出过返还投标保证金的要求，且原告的损失及工程施工联系单的具体工程造价在起诉前均不确定，故原告要求被告支付利息损失的诉请依据不足，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、浙江天**限公司与杭州网**有限公司于2009年10月10日签订的《建筑工程施工合同于本判决生效之日解除。

二、杭州网**有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿给浙江天**限公司损失478104元，支付工程款1239846元，返还投保保证金50000元，共计1767950元。

三、驳回浙江天**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费57045元，由浙江天**限公司负担41442元，由杭州网**有限公司负担15603元，杭州网**有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内支付至本院。鉴定费64450.29元，由浙江天**限公司负担46821.29元，由杭州网**有限公司负担17629元，杭州网**有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内径直支付给浙江天**限公司。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1268，户名：浙江省**民法院）。

裁判日期

二〇一五年十月十四日