杭州振**有限公司与浙江省**程有限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告浙江省**程有限公司(以下简称普**公司)诉被告杭州振**有限公司（以下简称振**公司）、浙江申**限公司钱江世纪城分公司（以下简称申盛建筑分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月3日立案受理后，依法由审判员李**适用简易程序于同年8月19日公开开庭进行了审理。原告委托代理人费**、被告振**公司委托代理人贾为中到庭参加诉讼。被告申盛建筑分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。在审理期间，原、被告申请自行和解一个月。本案现已审理终结。

原告诉称

原告浙江省**程有限公司诉称：2011年，原、被告签订《桩基工程承包合同》一份，原告依法履行完毕施工义务。原告与被告**公司确定桩基工程款为26355629元，案涉工程项目已投入使用，两被告至今尚欠原告工程款1500000元未付。承包合同同时约定“履约保证金在工程验收合格、工程资料齐全并移交给总包单位后一个月内退还”。故起诉，要求两被告支付原告工程款1500000元；由被告**公司返还原告履约保证金800000元。

被告辩称

被告杭州振**有限公司辩称：1、案涉工程外墙施工尚未完成，尚未竣工验收，且原告未开具同等数额的正规发票，故1500000元工程尾款未达到支付条件。2、原告仅支付800000元履约保证金，因原告始终未支付剩余的1200000元履约保证金，保证金尚未达到返还条件。3、原告尚欠被告1300000元债务，被告依法行使抵销权，无须支付工程款及履约保证金。原告于2012年8月22日向被告借款800000元，约定在履约保证金中扣除。原告于2013年8月27日向被告借款500000元，约定从被告应收款中扣除，因此原告尚欠1300000元债务，被告**公司行使抵销权，不存在1300000元的给付义务。

被告浙江申**限公司钱江世纪城分公司未作答辩也未向本院提供证据。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、《桩基工程承包合同》一份，欲证明原、被告对三方的权利义务作出了明确约定，由原告承包被告振**公司的萧*（2010）11号地块项目桩基工程，两被告依约应支付相应工程款的事实。2、工程结算书一份，欲证明被告振**公司委托浙江**有限公司审定工程造价27234870元的事实。3、萧*（2010）11号地块商服项目桩基工程审计情况和付款情况清单一份，欲证明2013年6月6日原告与被告振**公司确认被告振**公司应支付工程款总额为26355629元。4、收款清单一份，欲证明原告已收工程款24855629万元的事实。5、招标文件一份，欲证明投标人提交800000元投标保证金，中标后该保证金转为履约保证金的事实。6、交款凭证一份，欲证明原告依约缴纳投标保证金800000元的事实。

经质证，被告振**公司对证据1的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为根据合同约定，工程款及履约保证金尚未达到支付及返还条件。对证据2、4、5无异议。对证据3的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为根据最终结算结果200000元质量保证金已经直接从工程款中扣除。对证据6的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为原告尚欠被告1200000元履约保证金未支付。

被告**公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、2012年8月28日借条一份，欲证明原告与被告**公司之间存在借贷关系，约定800000元借款在保证金中扣除的事实。2、农业银行汇款凭证一份，欲证明上述借款已经交付的事实。3、2013年8月借条一份，欲证明原告与被告**公司存在借贷关系，约定500000元借款在应收款中扣除的事实。4、农**银行交易回单一份，欲证明上述借款已经交付的事实。经质证，原告对证据1、2的真实性无异议，对关联性有异议，认为是个人之间借款，与本案无关联性。对证据3、4的真实性无异议，认为与本案无关联性。

上述证据，虽未经被告申盛建筑分公司当庭质证，但经本院审查，认为原告提供的证据真实、合法，且与本案事实相关联，本院予以认定。对被告振**公司提供的证据真实性予以认定。

本院查明

根据法庭调查和上述有效证据，本院查明事实如下：2011年4月27日，原告向振**公司交纳800000元投标保证金，投标钱江世纪城H－08地块桩*工程。2011年，申**分公司作为总承包方（甲方），原告作为分包方（乙方），振**公司作为业主方（丙方），三方签订萧*（2010）11号地块《桩*工程承包合同》一份，约定由原告承包钱江世纪城H－08－1地块桩*设计中的所有钻孔灌注桩（含试桩）、塔吊基础桩及基坑围护设计中的钻孔灌注桩、三轴水泥搅拌桩、高压旋喷桩等所有围护桩；工程采用包工、包料、包质量、包进度、包安全文明施工的大包干形式；本工程履约保证金为200万元，投标保证金自动转为履约保证金，乙方在收到中标通知后3天内，应向甲方提交履约保证金的不足部分，履约保证金全部到达甲方指定帐户后，本合同方可生效；履约保证金在工程验收合格、工程资料齐全并移交给总包单位后一个月内退还剩余部分给乙方（无息）；桩*施工完成后支付至合同造价的50%；桩*静载及动测合格后支付至合同造价的70%，并根据合同履约情况退还履约保证金余额；本项目0.00以下工程完成后，支付至合同造价的90%；主体工程结顶及决算审计完成，支付至合同造价的95%；工程竣工验收后（以资料归档为限）七天内付清剩余款项；丙方在支付上述工程款项前，甲方必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付；甲方收到工程款后当天必须将所有款项全部支付给乙方，但乙方必须开具同等数额的正规税务发票，否则甲方圾权拒绝支付。

合同签订后，原告依约履行相应义务。2013年4月1日，被告**公司委托浙江**有限公司审核定价案涉桩基工程款项为27234870元。同年6月6日，原告与被告**公司进行对帐，确定最终桩基工程结算价为26355629元。振**公司通过申盛建筑分公司付款或直接付款给原告共计24855629元。

2012年8月，原告项目经理童明国向被告**公司法定代表人张**借款800000元，借条载明等保证金退还后一次性还清。2013年8月，童明国向被告**公司的股东杭州**限公司借款500000元，借条载明在振**公司应收款中扣除。

本院认为

本院认为：原、被告签订的萧*（2010）11号地块《桩基工程承包合同》合法有效，双方应按约履行。现原告已按约完成桩基工程，被告应按约履行相应付款义务。关于案涉工程款，合同约定“主体工程结顶及决算审计完成，支付至合同造价的95%；工程竣工验收后（以资料归档为限）七天内付清剩余款项”，现被告认为工程尚未竣工验收，原告也未提供证据证明工程已竣工验收或被告振**公司已实际使用案涉工程的证据，故案涉工程尾款尚未届付款期限，对原告要求两被告支付工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于案涉履约保证金，根据合同约定“投标保证金自动转为履约保证金，履约保证金在工程验收合格、工程资料齐全并移交给总包单位后一个月内退还剩余部分给乙方（无息）”、“桩基静载及动测合格后支付至合同造价的70%，并根据合同履约情况退还履约保证金余额”，故案涉履约保证金已届付款期限。因案涉履约保证金是被告振**公司收取，故原告要求振**公司返还履约保证金的诉讼请求合理，本院予以支持。被告振**公司辩称，原告项目经理童明国于2012年8月向被告振**公司借款800000元应在履约保证金中扣除，本院认为童明国向振**公司法定代表人借款，该借款行为并未得到原告的授权，也未经原告事后追认，被告也未举证证明该借款用于案涉工地，故该借款与本案无关联性，对被告振**公司的主张，本院不予采信。被告申盛建筑公司经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下:

裁判结果

一、杭州振**有限公司返还浙江省**程有限公司履约保证金800000元，限于本判决生效后十日内付清；

二、驳回浙江省**程有限公司的其余诉讼请求。

如杭州振**有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25200元，减半收取12600元，由浙江省**程有限公司负担6700元，由杭州振**有限公司负担5900元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（上诉费缴费开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省**民法院，账号：1268）

裁判日期

二〇一五年九月二十八日