夏**与张**一案一审民事判决书

审理经过

原告张**诉被告洪**、娄**、杭州华**限公司(以下简称华**司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年12月29日立案受理后，依法由审判员李**适用简易程序于2015年3月16日第一次公开开庭进行了审理。在审理期间，当事人申请案外和解一个月。后经原告要求，本院变更本案案由为劳务合同纠纷。因案件复杂，同年4月10日，本院裁定本案转入普通程序进行审理。在审理期间，原告申请撤回对娄**、华**司的起诉，本院裁定予以准许。同年5月27日，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在审理期间，本院通知夏**为本案第三人参加诉讼。同年8月24日，第三次公开开庭进行了审理。原告张**及其委托代理人高炎均，被告委托代理人刘**三次开庭均到庭参加诉讼，被告洪**第一次开庭到庭参加诉讼。第三人夏**经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案经审批，延长审理期限三个月，现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称：娄**将华**司钢厂房拆除工程承包给被告洪**，被告洪**雇佣原告等工人进行厂房拆除工作，双方约定拆房单价按每平方15元计算，原告张**和夏**担任施工队小组长，最后工程款统一结算给张**一人。2014年6月15日，原告等人依约开始拆除钢厂房，至同年7月8日拆除完毕，共拆除面积5000余方。随后，原、被告结算总工程款为75000元。现起诉，要求被告支付原告工资75000元，并支付此款自起诉之日起至判决确定履行之日的利息损失（按银行同期贷款利率6%计算）。

被告辩称

被告洪**辩称：2014年6月份，被告从华**司承包了厂房拆除工程后，因无时间作业，口头协商将该工程转包给夏**、张**两人，工程款75000元归夏**、张**收取。之后，张**、夏**两人雇佣了程*、李*、余进、柴*进行厂房拆除作业。2014年7月份，柴*在作业过程中受伤。因张**、夏**当时无足够的资金支付医疗费，在萧山区中医院门口，张**、夏**要求洪**将其应付的工程承包款75000元直接支付给柴*作为抵销其医疗费、误工费。之后洪**垫付柴*在萧山区中医院的医疗费55000元左右。柴*受伤后，需支付的误工费为60000元。该115000元中洪**先后垫付了95000元，夏**支付了其中的20000元。因此，洪**不仅付清了全部的工程款，反而替张**、夏**两承包人垫付了20000元。后因张**、夏**两承包人对支付给柴*的款项意见不统一，张**认为支付60000元误工费过多，且互不信任。因此张**、夏**两人到洪**家里让洪**出具“结算单”，用以说明款项支出情况。综上，洪**与张**之间的债权债务关系已经结清。即便如原告所述是洪**雇佣了原告等人进行拆除作业，那么原告也只能就其个人应得的劳动报酬向洪**主张。

第三人夏**未到庭陈述，也未提供相应证据。

原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、“结算单”一份，欲证实被告认可工资75000元的事实。2、夏**、程*、李*证人证言一份，欲证实原、被告间为雇佣关系，工资75000元由原告统一结算的事实。3、证人李*、程*出庭作证的证言各一份，欲证明原、被告系雇佣关系，工资由张**代为统一结算的事实。证人李*出庭陈述：李*与张**认识七年了，张**也曾介绍李*到其他工地干活，也曾付过李*工资；李*系张**叫去案涉工地帮忙干活，当时未说定工资报酬；洪**指挥张**，张**叫证人具体干什么；在下半年回老家前向张**打过电话催讨过工资，张**支付李*200元一天的报酬；李*的工钱是张**定的，听张**说张**和洪**是按15元每平方米进行结算。证人程*出庭陈述：程*系张**叫去干活，当时没有讲明多少一天的报酬；程*不认识洪**，也没有向洪**讨要过工钱，张**已垫付证人程*200元一天的工资，听张**说张**和洪**是按15元每平方米进行结算。

本院查明

经质证，被告洪欢忠对证据1的真实性无异议，确认是被告出具，但并无“结算单”字样，不能证明原、被告间存在雇佣关系及被告拖欠工资的事实，恰恰说明原、被告间是承揽关系，相应的工程款已经用于抵销柴*受伤的误工费和医疗费，被告无需再向原告支付工程款。对证据2不认可，被告不认识也未雇佣证人。对证据3，认为可以证明两证人从原告处结算领取劳动报酬，与原告系雇佣关系。

被告洪**为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1、杭州萧山所前华兴五金加工厂证明一份，欲证实吊车是张**租用的事实。2、申请证人柴*出庭作证，欲证明原、被告是承包关系，柴*受伤后，被告洪**应原告及夏**的请求垫付了医疗费和误工费，工程款已予以冲抵的事实。柴*出庭陈述：柴*跟夏**干活，是夏**支付柴*工资，张**叫来的两个人的工资是张**支付的。柴*受伤后的医疗费是洪**支付，误工费是洪**与夏**一起支付。经质证，原告对证据1真实性、关联性有异议，认为吊车是被告洪**指派原告张**去租的，款项也是被告洪**叫原告垫付的。对证据2证人证言，认为证人表达的内容是属实的，但因文化水平的原因，其表述上与实际有所偏差。

本院认为

本院认为，原、被告提供的上述证据，虽未经第三人夏**当庭质证，但经本院审查，认为原告提供的证据1及被告提供的证据1，具有真实性、合法性，且与本案有关联性，本院予以认定。原告提供的证据2，本院认为，证人应当出庭，接受当事人的质询，因夏**未出庭，而程*、李*出庭陈述与该证人证言不一致，故对该证据本院不予认定。原告提供的证据3及被告提供的证据2，对于能相互印证部分，本院予以认定。

根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2014年6月10日，洪**与华**司签订拆除工程合同书一份，约定由洪**负责对华**司东侧钢结构顶棚及西侧预制楼屋面进行拆除，总面积约5000平方米，结算按实际拆除面积计算；洪**从建构物里面清理出来的所有物资归洪**所有，东侧钢结构顶棚按每平方米15元及西侧预制楼层面按每平方米20元计算。之后，洪**将该拆除工程以15元每平方米的价格交由张**、夏**负责拆除，张**叫了李*、程*，并以每天200元工资标准支付李*、程*报酬。夏**叫了柴*等二人。拆除工程所涉的费用如汽车接送费、氧气、煤气、汽吊费等费用及气割工具、工作手套、电钻、活动板手等工具均由张**、夏**支付和提供。柴*在拆房期间受伤，被告洪**支付其医疗费和部分误工费共计95000元，夏**支付部分费用。工程完工后，应张**要求，洪**向张**出具“结算单”一份，内容如下：“柴*伤药费共计55000元，柴*误工费60000元，共计工程款75000元，楼国伟工地”。2014年12月29日，原告向本院起诉要求支持其诉讼请求。

本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告张**提供的证据表明，证人程*、李*受原告张**的指派，由原告张**支付两证人工资，与原告张**存在雇佣关系，与被告洪**不存在雇佣关系。被告洪**以每平方米15元的价格叫原告张**、第三人夏**拆除案涉工程，拆除工程所涉的费用和工具如汽车接送费、氧气、煤气、汽吊费、气割工具、工作手套、电钻、活动板手等费用和工具均由原告张**、第三人夏**支付和提供，非被告洪**支付和提供，被告洪**与原告张**系承揽关系，非雇佣关系。原告张**以受被告洪**雇佣为由要求被告洪**支付工资75000元的诉讼请求，本院不予支持。第三人夏**经本院传票传唤，无正当理由没有到庭，本院依据查明的事实依法缺席判决。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条第一款，《最**法院关于适用u003c中华人民共和国民事诉讼法u003e的解释》第九十条之规定，判决如下:

裁判结果

驳回张小军的诉讼请求。

案件受理费1676元，由张**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省**民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市**开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省**民法院，账号1268）

裁判日期

二〇一五年十月十二日