浙江兴**限公司与东方巨龙**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江兴**限公司（以下简称兴**司）诉被告东方巨龙投资发展（杭**限公司（以下简称东**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2012年9月10日立案受理后，依法组成合议庭审理。之后，因合议庭组成人员变更，本案于2013年1月25日第一次公开开庭进行了审理，原告兴**司的委托代理人裘**、葛**，被告东**公司的委托代理人胡**、陈**到庭参加了诉讼。审理中，经当事人申请，本院准许对案涉工程造价进行司法鉴定。之后，就案涉司法鉴定相关事宜分别于2013年10月8日、2014年10月24日、2015年8月11日公开开庭进行了举证与质证，被告参加了上述三次庭审，原告参加了2013年10月8日、2014年10月24日的庭审，鉴定人参加了2014年10月24日、2015年8月11日的开庭审理。本案因案情复杂，依法核准延长审理期限，并经审判委员会讨论决定，现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：2009年12月21日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：原告承包建设清心山庄1-9号楼及酒店，建筑面积17024.40平方米；工程承包范围包工包料，土建、水电、消防，指定分包项目为门窗工程、幕墙工程、精装修工程、暖通空调工程，指定分包项目由发包人指定分包，承包人不得拒绝，发包人向承包人支取3%配合费；开工日期2009年12月20日，竣工日期2010年12月19日，总日历天数360天，开工日期以开工令为准；质量标准为合格；合同价款为46729112元。签约后，原告按合同约定进场施工，因被告经常拖欠原告工程进度款，工程时停时建。后被告不再支付原告工程进度款，原告只得停止施工。就原告已完成工程的结算，被告委托浙江淳**事务所（以下简称阳光所）进行审计，审计报告确认工程款为42683742元，原、被告双方对审计结果进行了确认。被告已支付原告工程款28708500元，故被告尚欠原告工程款余款为13975242元。被告未按合同支付原告工程进度款，致使工程中途停工，根据合同约定原告有权解除合同，并要求被告承担违约责任。故起诉，请求判令解除原、被告所签订的《建设工程施工合同》；判令被告支付原告工程款13975242元；判令被告按银行同期贷款基准利率支付原告逾期付款利息至判决生效时止（至起诉时金额为1050938.2元，自2011年7月16日开始至2012年9月10日止共423天，本金13975242.00元、年利率6.4%）；4、判令原告有权以原告所建清心山庄工程拍卖或变卖所得价款优先受偿上述款项；5、判令诉讼费用由被告承担。

原告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：

1、建设工程施工合同1份（复印件，与原件核对一致），证明原、被告之间的合同权利义务；

2、工程价款结算审计报告书（含工程结算审定表）1份，证明原告已完工工程的造价；

3、监理工作联系单1份（复印件，与原件核对一致），证明案涉工程停工是由被告造成的以及具体的停工时间，以及证明原告主张的利息请求起算时间；

4、2012年5月15日签订的工程签证单1份；

5、华科**公司发票3份；

6、1-9楼及酒店中心回填土石方数量汇总表1份；

7、工程联系单（编号18）1份；

8、清心岛工程结算事项1份；

9、装饰工程决算书1份；

10、现场照片8张；

11、浙江省城乡规划设计研究技术联系单1份。

证据4-11均为复印件（证据11预算时没有，为之后增加）。证明建安鉴定所未仔细审核阳光所提供的土建清单，也未对现场进行仔细核对，鉴定结论不公平客观。

被告辩称

被告答辩称：对原告所述的事实部分没有异议。原告提交的工程价款结算审计报告，不合法也不客观。理由如下：1、该审计报告所涉审计机构的资质不符合要求。根据**设部第149号令，乙级工程造价咨询企业可从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目工程造价咨询业务。而案涉工程造价已超出审计机构阳光所的业务范围，其超越资质等级业务范围承接工程造价业务所形成的成果文件无效；2、审计报告存在大量瑕疵和缺陷。如合同约定采用固定单价确定，工程量按实结算。但审计报告中并未按固定单价而是采用固定总价方式结算审计，严重违背审计原则；3、根据现场核实情况，原告审计报告的计算方法与客观事实有误。据现场勘查核实，淳安千岛湖清心岛1－9号楼及酒店管理中心工程形象进度为：各栋号结构、砌体及瓦屋面已完成施工，装修部分仅完成内、外墙打底，天棚梁面打底，其余均未施工到位。水电仅完成板面预埋，部分桥梁、消防栓空箱。据浙江耀**限公司提供的预算报告可知未完工部分造价为：水电5321744元、材料调差约100万元、散装水泥约20万元、泵送商品混凝土约15万元、外墙保温石材干挂及铝合金门窗约16万元。另，审计报告中相关工程取费口径与合同约定不符致损失16余万元；审计人员操作失误致增减工程损失50万元；二次搬运费擅自计入结算报告，损失40余万元。综上，由于阳光所的工作失误导致被告经济损失累计约1000万元。被告之所以委托阳光所审计，是因为被告原主要负责人与该所有私人关系，审计机构超资质审计的责任不在被告，而是审计机构审查不严，违反告知义务。审查审计机构是否超权审计，应按照送审金额而非最后审计金额确定。而审计金额与送审金额相差近1000万元，被告认为这是误信审计机构，该所违反职业操守，结论不客观不公正，鉴定报告不能作为定案依据。另，审计报告未经被告法定代理人签章，被告是基于重大误解才签订该份协议，审计报告存在很多瑕疵和问题，要求重新审计，并按重新鉴定报告裁判。

被告为证明其主张，向本院提交以下证据材料：

1、监理公司余**所作的情况说明1份（原件），证明案涉工程使用了自拌混凝土，与审计报告确定的商品混凝土之间单价有出入；

2、汇总表、工程验收单、工程联系单、施工联系单、结算事项1组（复印件），证明案涉工程相关情况。

根据被告申请，本院出示以下证据材料：

证据1（司法鉴定审计资料）：第一组，第1-83页装饰决算书；第二组，第1-100页工程联系单，第75-100页施工图纸；第三组，第1-158页工程联系单；第四组，第1-112页工程验收单；第五组，施工图纸一组。

证据2：工程价款审计报告书2份（附结算资料及联系单汇总）、阳光所出具的案涉清心岛工程土建资料清单1份。

证据的分析与认定：

一、关于原告提交的证据。

被告对证据1、3无异议；证据2，被告认为审计单位超越资质，结论不公正、不公平、不合法，属无效报告，不能作为定案依据；对证据3无异议，认为缺监理公司签章，且原告实际施工时间已超过约定工期；对证据4-10的真实性均无异议，但证据4签证单为事后补签，不能反映施工现状。证据5不能证明商品混凝土用于案涉工程。对证据6、7的证明对象有异议，尊重鉴定人员的看法。证据8为审计过程中补充。证据9的其他意见与鉴定人员一致。证据10确为实际施工现状，建议双方及鉴定机构一起核实。对证据11的真实性有异议，没有相关部门签证。上述证据1-10的真实性予以确认，证据11缺乏其他证据印证真实性无法核定。关于工程价款的认定，本院结合司法鉴定意见综合认定。

二、关于被告提交的证据。原告质证认为，证据1属证人证言，证人应出庭作证，因余建军与被告存在法律上的利害关系，该证据不能作为认定事实的依据。本院认为，该证据实质系证人证言，余建军未出庭接受质询，其身份及证明内容（非手写文字记载）无法核实，且即使身份无异议，也与建设单位即被告存在一定的利害关系，故在无其他证据佐证的情形下，该证据不具有当然的证明力；证据2，原告当庭未发表质证意见，庭后也未提供书面质证意见。该组证据中与阳光所出具的案涉清心岛工程土建资料清单所载项目一致的，其真实性予以确认，其他不予认定。

三、关于本院出示的证据材料。原告质*认为：证据1的真实性、完整性无法确认；证据2，对阳光所出具的案涉清心岛工程土建资料清单所载文件的真实性均无异议。对证据2中的审计报告书的真实性、合法性均有异议，认为鉴定机构选定程序违法、鉴定意见缺乏完整有效的依据且背离客观事实，应当以双方共同确认的审计结果作为结算工程款。被告质*认为：对证据1的真实性无异议；证据2，对阳光所出具的案涉清心岛工程土建资料清单所载文件的真实性无异议，但其中部分约定，未能反映实际施工情况，该所在审计时被告单位涉嫌经济犯罪的事项已暴露，签章和签名不能代表公司行为。对2份工程价款审计报告有异议，未依规范核减工程价款。

本院认为

本院认为，证据1来源于阳光所，结合上述土建资料清单，其真实性、合法性应予确认。证据2中案涉工程土建资料清单的真实性予以确认，2份审计报告来源、形式合法，与本案有关联，具有证明效力。

根据上述证据的分析认定，结合当事人的庭审陈述，本院认定的案件事实如下：2009年12月21日，原告与被告签订一份建设工程施工合同。合同约定，原告承包建设清心山庄1-9号楼及酒店，建筑面积17024.40平方米；工程承包范围包工包料，土建、水电、消防；开工日期2009年12月20日（具体以开工令为准），竣工日期2010年12月19日，总日历天数360天；质量标准为合格；合同价款为46729112元。签约后，原告进场施工，因被告未能按约支付工程款等非原告方原因，工程于2011年7月15日停工至今。浙江淳**师事务所曾就原告已完成工程造价进行审计，并于2012年7月31日出具审计报告。同一日，原告、被告工程部以及阳光所就案涉工程已完工部分签署工程结算审定表，审定的工程价款与审计结果一致均为42683742元。另，被告已支付原告工程款28708500元。庭审中，被告同意解除与原告之间签订的案涉建设工程施工合同。另，经当事人申请，本院准予对案涉工程造价进行司法鉴定。经司法鉴定，案涉工程审定价款总计38707958元。

本院认为：原告与被告之间签订的建设工程施工合同合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。关于原告请求解除双方签订的建设工程施工合同，被告同意解除合同，且因被告未能按约支付工程款等非原告方原因导致停工，合同实际亦无法继续履行，故原告的该项请求本院予以支持。合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

本案争议焦点有三。焦点一：如何确定案涉工程价款。原告认为，应根据双方签订的“工程结算审定表”确定工程价款。本院认为，“工程结算审定表”虽载有原告与被告工程部的签章，但工程部作为被告的内设机构，对外并不能当然代表被告对整个案涉工程造价作出确认，且事后也未得到被告追认，被告工程部的签章行为当属无权处分，在原告与被告之间并不生效。案涉工程经司法鉴定机构书面及现场审核后出具的意见，具有法律效力，相关工程价款应依司法鉴定意见确定。

焦点二：如何确定原告主张逾期付款利息的起算时间。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的相关规定，因案涉工程未全部完工，工程价款未经双方结算，故酌定被告应付款之日为原告起诉之日即2012年9月10日，并从该日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。

焦**：如何确定原告主张的建设工程价款优先受偿权的范围。《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法*（2002）16号）第三条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。本院认为，逾期利息并非原告为案涉建设工程应当支付的实际支出费用，不属于工程价款优先受偿范围。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除浙江兴**限公司与东方巨龙**有限公司于2009年12月21日签订的建设工程施工合同；

二、东方巨龙**有限公司给付浙江兴**限公司剩余工程价款9999458元；

三、东方巨龙**有限公司给付浙江兴**限公司上述工程价款自2012年9月10日起至生效判决确定的给付之日止的利息（按中**银行发布的同期同类贷款利率计算）。

上述二、三项均于本判决生效之日起十日内履行完毕；

四、浙江兴**限公司在东方巨龙投资发展（杭州）有限公司欠付上述工程价款范围内，对本案建设工程享有优先受偿权；

五、驳回浙江兴**限公司的其他诉讼请求。

案件受理费112037元，由浙江兴**限公司负担32011元，东方巨龙**有限公司负担80026元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本1份，上诉于浙江省**民法院，并向浙江省**民法院预交上诉案件受理费112037元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理【浙江省**民法院开户行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省**民法院，账号1268】。

裁判日期

二〇一五年十月二十八日