杭州**限公司与杭州**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告杭州**限公司（以下简称原告）与被告杭**限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月24日立案受理后，依法由审判员马超与人民陪审员王**、王**组成合议庭审判。本院于2015年8月27日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告的委托代理人楼铭元、李**，被告的委托代理人阮元根，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2012年1月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告将位于余杭**开发区内3#厂房的土建、水、电安装工程发包给被告，双方对工程总造价、工期、工程质量等作了约定。合同签订后，案涉工程施工许可证于2012年4月6日领出并开工，原告依约支付进度款。2013年6月5日，余杭区住房和城乡建设局对案涉工程质量进行抽查，以“砼强度出现异常，需进一步进行检测”为由，发出余*2013-6-5第2号《停工整改通知书》。此后原告委托相关机构进行检测，检测结果确认被告的施工质量存在问题，但被告一直未有任何整改措施，致使整个工程久拖不决。原告于2014年2月10日提起诉讼，并申请对案涉工程质量进行鉴定。经鉴定确认案涉工程存在质量问题，不合格部分应予加固处理。但经与被告数次沟通，双方未能就不合格部分的加固事项达成共识。鉴于此，原告再次申请就案涉工程不合格部分的加固事项委托鉴定机构出具加固方案及对加固造价出具专业意见。报告表明加固费用为2010797元。案涉工程若加固，3#厂房已安装的电梯需拆除重新安装，原告需支付拆除及重装费用97000元，该损失系因被告造成，故该部分损失理应由被告承担。据此，原告向法院提起诉讼。请求判令：一、被告支付其加固费用2010797元；二、被告支付其工程逾期违约金2647500元（按2500元/天计算，自2012年10月7日起暂计算至2015年8月31日止计1059天，之后违约金按2500元/天标准据实计算）；三、被告支付其检测费用10000元；四、被告支付其两次鉴定费用485930元。后变更诉讼请求：一、被告支付其加固费用2010797元；二、被告支付工程逾期违约金2512500元（按2500元/天计算，2013年5月1日计算至2016年1月30日止计1005天）；三、被告支付其检测费用10000元；四、被告支付其两次鉴定费用485930元。

原告为证明诉称事实，提供如下证据材料：

1.《建设工程施工合同》一份，用于证明原、被告具有建设工程施工法律关系，案涉厂房的土建、水、电安装合同价款为5950000元，工期为180个日历天，以施工许可证领出后的180天为竣工日期，工程质量标准为合格，工期延误按2500元/天支付违约金等事实；

2.《建筑工程施工许可证》一份，用于证明施工许可证于2012年4月6日领出，竣工日期为2012年10月6日，若逾期按2500元/天支付违约金等事实；

3.《停工整改通知书》一份，用于证明因被告施工的混凝土存在质量问题，案涉工程被行政部门责令停工的事实；

4.《杭州**限公司3号厂房混凝土取芯抗压报告》一份，用于证明原告委托检测，结果为混凝土强度均未达到设计要求，即被告施工的案涉工程混凝土质量不符合设计要求的事实；

5.发票一份，用于证明原告委托检测支付10000元，该检测费用应由被告承担的事实；

6.《杭州**限公司3#厂房结构检测鉴定报告》一份，用于证明经法院委托的鉴定部门检测，案涉工程混凝土抗压强度不符合要求，承载力不满足设计使用要求，需进行修复及加固处理的事实；

7.《杭州**限公司3#厂房结构鉴定加固报告》一份，用于证明根据证据6的检测结果，3#厂房需加固，鉴定机构对加固方案及加固费用出具了本加固报告，加固费用为2010797元的事实；

8.鉴定费发票一份，用于证明第一次鉴定费用为209000元，第二次鉴定费用为276930元，两次鉴定费用共计485930元，上述鉴定费用应由被告承担的事实。

被告辩称

被告辩称：一、原告第一项诉讼请求不能成立。根据相关法律规定，如果施工质量不能达到合同要求，施工人首先应当修理、返工或者改造。加固是修理、返工或者改造的方法之一，被告并未拒绝加固，原告此项诉讼请求没有法律依据。如果确实需要加固，则被告同意在责任范围内按照加固方案进行加固，但不同意支付加固费用。该项目至今未竣工，被告不可能支付加固费用。

二、从加固鉴定报告、法院两次鉴定来看，需要加固的原因包括3个方面：一是混凝土强度不达标，责任应由混凝土供应方，即杭州**有限公司承担，这是需要加固的主要原因；二是部分钢筋配置不符合设计要求。对于钢筋配置，在被告施工过程中是经过原告当场确认的，原告同意才如此配置的。因此，不论钢筋配置是否符合设计要求，如果因此需要加固，责任应由原告自己承担；三是鉴定加固取样不规范。取样把部分钢筋打断了，这是鉴定机构的责任，应由鉴定机构承担；四是原告设计不能满足使用要求。因此，如果本案要判决，需要查明这四个方面的问题。

三、导致工程质量未达到合同要求的主要原因是杭州**有限公司所供混凝土强度未达标准，停工至今也是该原因，责任理应由该公司承担。应当追加该公司为本案第三人参加诉讼，未将该公司作为第三人，不利于查明案件事实，不利于确定责任主体，并且会增加第三人讼累。

四、原告第二项诉讼请求违约金不能成立，并且约定违约金过高。如果被告违约责任成立，违约金也应调整。合同造价仅5950000元，违约金已超过2000000元。工程至今未完成竣工验收，主要是混凝土质量原因造成的。2013年6月5日原告接到通知，从即日起停工整改，实际停工时间是5月23日，因此，从2013年5月23日起至开始加固之日延期竣工的违约责任应由杭州**有限公司承担，而不是由被告承担。从开工之日至2013年5月22日期间的延期时间，一是天气原因，因为冰冻，原告数次要求停工导致延期；二是原告增加了地下室等工程，工程量大为增加，这段时间的延期，原告也是口头认可的，不属于被告违约；三是原告迟迟未交付图纸致使被告无法正常施工。从加固开始之日延期原因是，原告设计不符合，鉴定机构取样打洞，杭州**有限公司水泥不合格，被告是没有责任的。

五、原告第三项诉讼请求与被告无关。

六、原告第四项诉讼请求，诉讼后的两次鉴定费应由原告自己承担。其中，混凝土强度问题，在诉讼前已经由权威部门鉴定得出结论，被告及杭州**有限公司也是认可的，因此无须重新鉴定。对于加固费用鉴定，被告并没有拒绝加固，因此，加固鉴定预算造价是没有必要的，这是原告自己扩大的损失，应由原告自担。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告为支持辩称事实，提供如下证据材料：

1.被告与杭州**有限公司签订的《杭州市商品混凝土买卖合同》一份，用于证明被告用于该工程的混凝土系向该公司购买，混凝土不合格的责任应该由该公司承担的事实；

2.混凝土结算书一组，用于证明被告向杭州**有限公司购买的混凝土强度为C25、部分C20，C20用于垫层及地面的事实；

3.混凝土质量卡、混凝土配和比通知单一组，用于证明C20用于垫层及地面的事实；

4.增加工程（地下室）图纸，用于证明原告在施工过程中增加工程，工期应相应顺延的事实；

5.杭州市建设工程质量安全监督总站2013年5月27日《检测报告》、浙江省**用研究所2013年6月29日《杭州**限公司3号厂房混凝土取芯抗压报告》、浙江中浩**有限公司2013年8月1日《检测报告》各一份，用于证明发觉混凝土质量问题时间至少是2013年5月23日，各方都是确认的，发现即停工及混凝土强度不达标，已经确认故无须重新鉴定的事实。

对原告提供的证据，被告对证据3、4三性无异议；对证据1,被告对其真实性、关联性无异议，认为违约金约定过高；对证据2，真实性无异议，合法性不清楚，关联性有异议，不能证明工期的起算时间；对证据5，真实性无异议，关联性有异议；对证据6，真实性无异议，合法性无异议，但认为鉴定是不必要的，鉴定费的产生应该由原告自己承担；对证据7，真实性无异议，合法性有异议，加固报告第4条及第3条第7点，不在法院委托的范围之内，该部分鉴定机构无权作出鉴定意见。关联性有异议，鉴定机构钻孔取芯位置不规范，加固责任应由鉴定机构承担；第二个方面，该加固报告，除加固方法、加固施工图外，其预算造价部分与本案无关；对证据8，真实性无异议，认为费用均应由原告自己承担。经审查，本院对上述证据相关部分的真实性予以确认，并作为认定相关事实的依据。

对被告提交的证据1-3的真实性、合法性、关联性均无异议；证据4，真实性不清楚，根据合同应该包含地下室，地下室图纸问题与事实不符，地下室在施工开始之前就做好的，图纸编号建施-01是第一张图纸，不存在新增的概念；证据5，真实性无异议，恰好证明被告建设施工有质量问题。经审查，本院认为，证据1-3、5的真实性予以确认，并作为认定案件相关事实的依据；对证据4，因系复印件，被告也不予认可，无法确认系新增，本院不予采信。

本院查明

根据当事人的陈述以及提供的有效证据，本院查明本案事实如下：

2012年1月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定原告将位于余杭**开发区内3#厂房的土建、水、电工程发包给被告，合同价款为5950000元，工期为180个日历天，从施工许可证领出后起算；因被告原因致工期延期的，被告支付原告的违约金按每天2500元计算。双方还就其他事项进行了约定。案涉工程施工许可证载明：2012年4月6日开工，竣工日期为2012年10月6日。

2013年5月27日，杭州市建筑工程质量安全监督总站委托的杭州市建**心有限公司对案涉工程进行检测，并出具《检测报告》一份，载明相应的检测结果，混凝土质量存在异常。

涉案工程所用混凝土为被告向案外人杭州**有限公司购买，双方在《杭州市商品混凝土买卖合同》中约定，违约责任：1、经过质量部门鉴定后，确认由于商品混凝土质量不合格或……，供方应赔偿需要经济损失。经双方协商仍无效的，需方有权解除合同。

2013年6月5日，余杭区住房和城乡建设局对案涉工程质量进行抽查，以“砼强度出现异常，需进一步进行检测”为据，向原告发出余*2013-6-5第2号《停工整改通知书》。

原告委托浙江省**用研究所于2013年6月29日对原告3#厂房的立柱、梁板等构件混凝土进行取芯检测，于2013年7月4日进行抗压试验。该研究所出具《杭州**限公司3号厂房混凝土取芯抗压报告》，试验结果及结论为：“本次抽检构件的混凝土强度均未达到设计要求（混凝土抗压设计值为C25）”。为此，原告于7月8日支付检测费用10000元。

2013年8月1，杭州**有限公司委托的浙江中浩**有限公司对案涉工程进行检测，并出具《检测报告》一份，载明相应的检测结果。

经本院委托，浙江省建**有限公司对案涉3#厂房结构进行鉴定，并于2014年8月14日出具《杭州**限公司3#厂房结构检测鉴定报告》一份。经鉴定：确认3#厂房屋面水平结构与五层柱、四层水平结构与三层柱的混凝土抗压强度不满足设计的C25要求，说明这两批次的混凝土质量达不到C25的要求；其他楼层的个别混凝土抗压强度不满足C25的设计要求，与现场浇筑工艺及养护措施有关。同时，也载明，部分质量问题与原告设计图中配筋量较少有关。鉴定结果表明案涉工程需进行修复及加固处理。为此，原告于同年7月7日支付检测费用209000元。

经本院委托，浙江佳境**院有限公司对案涉工程进行鉴定，并于2015年4月15日出具《杭州**限公司3#厂房结构鉴定加固报告》，意见为需要的加固费用预（结）价为2010797元。为此，原告于2015年3月20日支付鉴定费用276930元。

后经双方协商，被告同意原告就本案工程进行加固，原、被告均表示加固费用、鉴定费用、检测费用、工期违约金标准同意由法院酌情确定，工期延误从2013年5月1日计算至2016年1月30日，其他违约及损失不再另行计算。

本院认为

本院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》为双方真实意思表示，且不违法相关法律法规的规定，为合法有效的合同。双方当事人应按照合同约定享有权利，履行义务，违反合同义务的应承担相应的责任。本案是由于工期延误及涉案工程存在质量问题导致纠纷。原、被告均表示加固费用、鉴定费用、检测费用、工期违约金标准同意由法院酌情确定，工期延误从2013年5月1日计算至2016年1月30日，其他违约及损失不再另行计算。本院对原、被告的上述意见予以采纳。因此，本案的争议点为加固费用、鉴定费用、检测费用、工期违约金标准的认定。

一、关于加固费用、鉴定费用、检测费用：（一）关于加固费用、检测费用及鉴定费用。经鉴定，案涉工程存在质量问题，故需要加固。经鉴定，加固费用为2010797元。该数额较为合理，本院予以确认。在多次检测、鉴定中，原告支付了检测费10000元，鉴定费485930元，皆有相应证据予以佐证，亦皆为合理支出，故本院予以确认。（二）关于案涉工程的修复。鉴于工程尚未竣工，一般说来，对出现的质量问题应由被告修复（不涉及责任的承担）。但鉴于该案涉工程质量问题较为严重，被告并无加固的资质，原告对被告已失去信任，且双方已友好协商由原告自行加固，故原告不再要求由被告进行修复，而替换为支付相关费用，理由正当，本院予以支持。（三）关于责任的承担。案涉工程由被告进行施工，所用混凝土也由其购买，而混凝土质量不合乎要求系造成工程质量的主要原因，被告对此也无异议。该混凝土为被告向案外人杭州**有限公司购买，因混凝土质量问题导致的误工责任，应由被告承担。此外，被告未能按图施工，也是造成工程质量的原因之一。至于设计原因、鉴定机构取样不规范等原因，即非被告因素的，则不应由被告承担，在本案中均由原告自行承担（未诉上述机构）。综合上述情况，本院酌情由被告支付原告加固费用1709177.45元、检测费用8500元、鉴定费用413040.50元。

二、关于工期延误违约金。按双方合同的约定，竣工日期为2012年10月6日，至今尚未竣工，本院确认工期的延误。工期延误按照原、被告双方的意见，自2013年5月1日起计算至2016年1月30日止，共计1005天。对于违约金的计算标准，原被告在《建设工程施工合同》中约定如被告原因造成工期延误，每天支付2500元的违约金给发包人。本案工期延误的前期原因或主要原因为被告施工拖延、购买的混凝土质量不合格、被告未按图纸施工等（本案中原告则存在设计原因、鉴定机构取样不规范等原因），后期原因或主要原因为原告在拒绝被告进行修复的情形下未能及时采取有效措施自行修复而致使损失扩大（被告则存在着本身无加固资质，在原告有正当理由对其失去信任时拒不同意原告自行加固等原因）。总体而言，被告应承担主要责任，原告承担次要责任。在不考虑责任的前提下，按合同约定工期延误违约金为2512500元，综合双方的过错及违约金标准较高等各种因素，本院酌情支持1708500元。

综上，原告诉请之合理部分，本院予以准许；被告抗辩之合理部分，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百八十一条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杭州**限公司支付原告杭州**限公司加固费用1709177.45元，于本判决生效后十日内付清；

二、被告杭州**限公司支付原告杭州**限公司工期延误违约金1708500元，于本判决生效后十日内付清；

三、被告杭**限公司支付原告杭州**限公司检测费用8500元，于本判决生效后十日内付清；

四、被告杭**限公司支付原告杭州**限公司鉴定费用413040.50元，于本判决生效后十日内付清；

五、驳回原告杭州**限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费46935元，由原告杭**限公司负担9421元，由被告杭**限公司负担37514元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共两份，上诉于杭州**民法院，并向杭州**民法院预交上诉案件受理费46935元（开户银行：工商银行湖滨支行，帐号：1268，户名：浙江省杭州**民法院）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日