象山鑫**有限公司与黑龙江**限责任公司一案一审民事判决书

审理经过

原告黑龙江**限责任公司（下称宇**司）为与被告象山鑫**有限公司（下称鑫**司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年6月9日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年7月13日公开开庭进行了审理。审理中，被告鑫**司曾书面提起反诉，要求原告宇**司支付工期逾期违约金等。后经本院建议，同意撤回反诉另案起诉。原告宇**司的委托代理人徐**、被告鑫**司的委托代理人姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告宇**司起诉称：2008年11月17日，原、被告经协商签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：由被告将核准建设的象山泰和苑小区新建项目工程（坐落于象山县丹西街道天安路以西、丹南路以南）发包给原告施工。工程内容为：地下室一层约3800㎡、商铺四层约2700㎡、联体别墅住宅约3600㎡、小高层住宅约8000㎡；承包范围为图纸所示范围内全部建筑、安装工程，包括地基与基础、主体结构、建筑装饰装修、屋面、给排水（包括雨水）系统，照明与动力系统及防雷接地工程、消防与监控系统、通风系统工程、电梯安装工程、室外总体工程。其中桩基础、消防工程、支护、智能、电梯工程另行指定分包；合同工期总日历天数为360天，开工日期为2008年11月28日（具体以开工报告为准），竣工日期为2009年11月28日前；合同价款暂定1995万元。同年11月20日，双方另行签订一份《建设工程施工补充协议》，协议第五条履约保证金1、双方签订协议后，乙方宇**司应支付本合同保证金100万元，备案合同签订时，以汇票方式支付工程履约保证金200万元。本工程履约保证金合计300万元，分三次无息退还：（1）结构四层全部完工时退100万元；（2）结构全部完工时退100万元；（3）工程验收合格时全部退还。2、履约保证金中各保证金所占比例为：质量保证金40%，工期保证金30%，人员、机械设备到位保证金10%，文明施工及安全保证金10%，工程资料保证金10%。第十四条违约责任1、甲方违约：（1）若甲方逾期支付工程款、结算款，从应付之日起的第20天开始，按应付款的同期银行贷款利率向乙方支付利息并承担日万分之一违约金，至应付款付清止。

本院查明

合同签订后，原告组织人员进场施工，于2011年12月12日完成施工后，于2012年1月13日竣工验收合格。后因双方就工程款及资料交付事宜发生纠纷，鑫**司于2012年3月31日向法院提起诉讼，要求宇**司交付工程竣工验收资料等。宇**司则提起反诉，要求鑫**司支付工程款等。象山县人民法院以（2012）甬象民初字第443号立案受理后，经象山县人民政府组织协调，双方于2013年5月6日就工程款事宜达成分期付款协议，协议载明：一、甲方鑫**司欠乙方宇**司工程款分为两部分，一部分是双方已经达成统一意见无争议的款项为1200万元，另一部分为双方未能达成统一意见有争议款项。二、对无争议的1200万元工程欠款，甲方于2013年5月6日支付500万元，另有500万元由双方共同认可的担保人保证还款，在2013年11月6日前支付，尚余200万元在2014年3月底前支付（其中工程质量保证金按施工合同规定归还），否则甲方承担一切责任。三、对有争议部分工程款，双方同意提交法院解决。五、在甲方500万元工程款支付后2天内，乙方必须将有关工程验收资料提交给甲方，工程资料的有效性和完整性由县住建局确认，到时乙方资料提供不完整或无效的，如果是乙方责任，乙方必须在15天内补充完整，因乙方提供资料不完整或拒绝提供，甲方有权追究其违约责任。协议签订后，对无争议部分的1200万元工程欠款，鑫**司及其关联担保人共已支付1000万元（实为980万元：其中2013年7月1日付430万元，2014年1月21日付300万元、1月26日付50万元、10月17日付200万元），尚余200万元（实为220万元）未支付。基上事实，宇**司将反诉请求变更为要求鑫**司支付无争议部分尚余工程欠款200万元（实为220万元）及工程进度款迟延支付违约金，并确认工程价款优先受偿权等。该案经象山县人民法院审理，于2013年11月28日作出一审判决，判决书确认：鑫**司尚欠宇**司无争议部分工程欠款200万元（实为220万元）虽系事实，但因约定的付款期限未届满，即付款条件未成就，故宇**司反诉要求鑫**司支付该欠款，不予支持。至于其所主张的工程价款优先受偿权，虽及于该部分工程欠款，但因欠款本身未届清偿期，故对该主张不予涉及。

该案判决生效并届协议约定的清偿期后，鑫**司至今仍未付清无争议部分尚欠工程款220万元。

另查，由原告施工承建的象山泰和苑小区17幢住宅，尚有6套住宅（2单元202室、2单元302室、3单元201室、4单元201室、5单元201室、5单元401室）未对外出售。

原告认为，原、被告于2013年5月6日达成的工程款支付协议，依法有效。现被告在协议约定的清偿期届至、付款条件成就后，尚有220万元无争议部分工程款未付清系事实，显已构成付款违约，依法应承担赔偿利息损失等违约责任。依照最高人民法院法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条之规定，原告有权对上述6套未对外出售的住宅，在220万元工程欠款限额内享有优先受偿权。

据上，请求如下：一、判令被告支付原告无争议部分的工程欠款220万元；二、判令被告赔偿原告无争议部分工程欠款220万元的逾期付款利息损失（按同期银行贷款利率自2014年4月1月起至判决确定给付之日）并承担日万分之一违约金；三、确认原告对象山泰和苑小区17幢的上述6套未对外出售住宅，在未获偿工程款220万元限额内享有优先受偿权；四、本案受理费由被告承担。

被告鑫**司答辩称：1.依照施工合同约定，5%工程质保金应在工程结算审核完毕3年内归还。本案中，除无争议部分工程欠款1200万元外，有争议部分工程量至今未结算审核完毕，而

前案判决中已认定无争议部分1200万元工程欠款，内含未退回的100万元工程质保金。因此，本案所涉的220万元无争议工程欠款中，依照双方于2013年5月6日达成的协议约定，其中的质保金部分未届清偿期，付款条件未成就，应予驳回。2.未清付的220万元无争议工程款，其中100万元为质保金，而非工程款本身，不属优先受偿权范围；其他部分已超过主张优先受偿权的法定期限。且由原告施工的涉案住宅房产，现已出售并基本付清房价款，依法不属工程款优先受偿权指向对象。3.涉案工程至今未完成最终结算，故原告诉请的利息主张，因前提不存在，应予驳回。

审理中，对原告提出的下列证据的举、质证意见，本院认证如下：

1.（2012）甬象民初字第443号民事判决书、《建设工程施工补充协议》、竣工验收报告、2013年5月6日协议书各一份，拟证明诉请主张的相关事实真实；

2.付（收）款清单一份，拟证明双方于2013年5月6日协议签订后，被告实际付款980万元，尚有220万元未清付的事实。

上涉证据，被告质证后均认可真实，但主张工程完成竣工备案的实际日期为2013年7月8日。

鉴于原告所举的上涉证据，真实性已获被告质证认可，证明力可予确认，并可采为本案的定案证据。至于工程完成竣工备案的实际日期，宜结合被告提供的反证予以认定。

被告为印证其主张的工程完成竣工备案的实际日期，向本院提供一份象山县建筑工程监督报告予以佐证。对此证据，原告质证后予以认可，但认为不影响付款条件的成就，与本案无涉。

对此证据的真实性，本院予以确认。至于是否影响付款条件的成就，在本院认为部分一并阐述，不影响对该事实本身的认定成立。

综上认证后采信的定案证据，并结合原、被告诉辩及庭审陈述，本院对本案基本事实认定如下：

2008年11月17日、11月20日，原、被告经协商分别签订一份《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》，内容与原告诉请合同及协议一致。合同和补充协议签订先后，原告于同年9月25日、11月20日分别支付履约保证金100万元、150万元，累计共支付履约保证金250万元。之后，原告即组织人员进场施工，于2011年12月12日工程竣工。2012年2月，质监部门认可工程验收整改结果，拟准予合格验收并备案，但因原告以工程款未足额付清等为由，自行从质监部门取回工程验收备案资料，致其未最终完成备案并引起前案[（2012）甬象民初字第443号]诉讼，直至2013年7月8日才完成备案。履约中，被告于2009年10月20日、2010年2月2日，分别退回履约保证金100万元、50万元。

前案诉讼中，经象山县人民政府组织协调，双方曾于2013年5月6日就工程款支付等事宜达成协议，协议载明：一、甲方鑫**司欠乙方宇林公司工程款分为两部分，一部分是双方已经达成统一意见无争议的款项为1200万元，另一部分为双方未能达成统一意见的有争议款项。二、对无争议的1200万元工程欠款，甲方于2013年5月6日支付500万元，另有500万元由双方共同认可的担保人保证还款，在2013年11月6日前支付，尚余200万元在2014年3月底前支付（其中工程质量保证金按照施工合同规定归还），否则甲方承担一切责任。三、对有争议部分的工程款，双方同意提交法院解决。五、在甲方500万元工程款支付后2天内，乙方须将有关工程验收资料提交给甲方，工程资料的有效性和完整性由县住建局确认，到时乙方资料提供不完整或无效，如果是乙方责任，乙方必须在15天内补充完整，因乙方提供资料不完整或拒绝提供，甲方有权追究其违约责任。协议达成后，对无争议部分的1200万元工程欠款，鑫**司及其担保人共已支付980万元，其中2013年7月1日支付430万元，2014年1月21日支付300万元、1月26日支付50万元、10月17日支付200万元，尚余220万元未予支付。前案诉讼中，因该款项未届约定清偿期，付款条件未成就，判决予以驳回。判决并确认：协议中载明的1200万元无争议部分工程欠款，内含尚未退回的100万元履约保证金。

本院认为

本院认为，本案争点之一，系对尚未清付的220万元无争议工程款，其中100万元履约保证金付款条件是否成就的界定。本案中，依照2013年5月6日协议约定，该款项应于2014年3月底前支付（其中工程质保金按施工合同规定归还），而施工合同补充协议约定，工程履约保证金（含质保金）应在工程验收合格之后清退。因此，据上认定的工程竣工验收合格备案日期，原告诉请所涉的其中100万元质保金，退付条件已成就。被告所谓的5%质保金，依合同本旨应为工程保修金，而非履约保证金，可在有争议工程款完成最终结算后依约扣付。且合同约定的自竣工验收通过之日起两年保修金期限，事实上也已超过保修期。

本案争点之二，系对220万元工程价款优先受偿权是否成立的界定。依照最高人民法院法释〔2002〕16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条、第四条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自工程竣工之日或者合同约定的竣工之日起计算。此规定表明，工程履约保证金不属于建筑工程价款范围。因此，被告以涉诉的其中100万元系履约保证金为由，主张不属优先受偿权范围，于法相符，予以采纳。因原告现主张优先受偿权，系前案延续的结果，前案行使该权利时未超出期限，只是囿于工程款未届清偿期而不予涉及。因此，被告主张原告现行使优先权已超期限，与查明事实不合，不予采信。依上规定，工程款优先受偿权确不及于已售并付清或基本付清的在建或已建房产，而本案中，原告主张优先权所涉的房产，被告并无证据证明该待证事实成立。综上，原告主张的工程价款优先受偿权，依法成立，予以支持。如房产预购人或购买人对此持有异议，可另案依法据实认定。在房产预购人或购买人提出异议之前，不影响原告对所诉房产主张优先权的成立。

本案争点之三，系对未清付的220万元无争议工程款，要否承担利息损失等违约责任的界定。本案中，依2013年5月6日协议约定，对无争议的1200万元工程款，被告应于2014年3月底前付清。而被告在该期限届满后，至今仍有220万元未清付系事实，显已构成逾期付款的违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，应当承担赔偿利息损失的违约责任。但原告诉请被告承担该款日万分之一违约金，因无合同约定，依据不足，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条及最高人民法院法释〔2002〕16号《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、第三条、第四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告象山鑫**有限公司于判决生效后十日内给付原告黑龙江**限责任公司尚未清付的无争议工程款220万元（内含100万元履约保证金），并赔偿该款自2014年4月1日起至判决生效确定给付之日止，按中**银行规定的同期贷款基准利率计算的利息损失；

二、原告黑龙江**限责任公司对其施工承建的象山泰和苑小区17幢住宅中的2单元202室、2单元302室、3单元201室、4单元201室、5单元201室、5单元401室，在未获偿工程款120万元限额内享有优先受偿权；

三、驳回原告黑龙江**限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息u003d债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务日万分之一点七五迟延履行期间）。

本案案件受理费24400元（缓缴），由被告象山鑫**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向浙江省**民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁**政局非税资金专户，账号为3792，开户银行为宁**国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波**民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交作自动放弃上诉处理。

本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行，如涉款项交付义务的，义务人可直接交付权利人，也可联系承办法官交付至象山县人民法院执行款专户（开户银行：招商银行宁波象山支行。账号：5701）。如义务人拒不履行的，权利人可在判决书确定的履行期限届满后两年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地的人民法院申请执行。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日