温州中**限公司管理人与永嘉县江**有限公司、永嘉县江北街道浦一村民委员会建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告温**有限公司为与被告永嘉县江**有限公司（以下简称江北公司）、永嘉县**民委员会（以下简称浦一村委会）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年6月19日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用简易程序进行了审理。审理中，发现温州中**限公司已经进行破产重整程序，并通知其变更。2014年8月14日，温州中**限公司管理人（以下简称中**司）向本院申请变更原告为其参加本案诉讼，本院予以准许。因案情复杂，于2014年9月15日本院作出裁定将本案转为普通程序审理。经本院院长批准，延长审限6个月。分别于2014年10月15日、2014年11月13日、2015年5月21日三次公开开庭进行了审理。第一、二次开庭时，原告中**司的委托代理章、李**，被**公司的委托代理人朱**，被告浦一村委会的法定代表人郑**及其委托代理人鲍**到庭参加诉讼，第三次开庭时，原告中**司的委托代理章、李**，被**公司的委托代理人朱**、金**，被告浦一村委会的法定代表人郑**及其委托代理人鲍**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：2007年12月28日，原告接到永嘉县招标投标市场**办公室的永建招字（2007）103号中标通知书。2008年1月25日，原告与二被告签订了《建设工程施工合同》、《补充合同》，合同约定主要内容：工程施工项目、承包范围、工期、合同价款及工程款支付、双方的权利与义务等。而后原告依约于2008年5月进场施工，至2010年7月6日主体结顶，由于被告违约，导致该工程于2012年8月20日才“收尾”，工期共延误了1085天，已得到被告的确认，造成原告各项损失2504.7225万元，至今二被告未赔偿原告的上述损失。综上，原告诉至法院请求判决：1、解除原告与二被告于2008年1月25日签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》；2、判令二被告赔偿原告因停工等造成的损失2504.7225万元，并对上述款项在本案涉案工程拍卖、折价享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。

为证明诉称的事实，原告在举证期限内向本院提供了下列证据：

1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，以证明原告主体资格；被告江北公司的基本情况、组织机构代码，以证明被告江北公司的主体资格；

2、招标文件、中标通知，以证明中标单位是原告，建设项目为浦一村村民安置房工程，工期为700日历天的事实；

3、建设工程施工合同、补充合同、建筑工程施工许可证、开工报告，以证明原告与二被告之间成立建设工程承包合同关系，双方对履约保证金558万元的退还时间（已退），工程准予施工情况，计划开工至竣工日期为2008年4月30日-2010年3月10日（700日）的事实；

4、2013年8月13日施工单位工程竣工验收申请书、2013年8月13日工程竣工报告，以证明浦一村民安置房工程已经竣工，并经建设单位的监理单位及项目总监盖章确认，十大部分质量均经相关单位验收通过，全部合格的事实；

5、2014年5月14日《瓯北镇江北大厦工程结算审核的报告（结论部分）》、2014年5月14日工程结算审定单，证明由建设单位委托温州正**有限公司对该工程作出审核，该工程实际情况为2008年5月份开工，2008年10月份完成打桩与维护工程，2010年7月份主体结顶，2012年8月收尾。施工单位保留对索赔部分（22881647元）及意见差异部分（1760600元＋404978元）的诉讼权。经各方确认存在索赔金额暂定2504.7225万元的事实；

6、工程临时延期申请表及审批表，2010年2月3日停工函、2010年12月29日工地会议纪要、签到表，2012年8月11日报告，以证明2008年6月至2009年4月期间，因被告原因共停工180天，拖欠工程款70万元导致停工，二被告未协调进场（钢结构）工作，拖延工程款170万元导致停工，进度会议（停工确认），电梯使用未协调好导致误工，分别误工339天、380天的事实；

7、索赔报告、工期延误、索赔清单、法务部函、寄件登记表、EMS快递邮件详情、回流说明，以证明已告知二被告赔偿2808.8万元（1870.8＋380＋558）无异议。其中二被告在收到法务部函后退回保证金558万元，剩余2250.8万元。各种赔偿项目计2288.1647万元。

被告辩称

被**公司辩称：原告诉称不属实。我公司没有违约也没有造成涉案工程延期，其延期的原因在于原告，原告管理人员不到位、作业人员较少造成工期拖延；原告的原因造成工期拖延，根据招标文件和施工合同约定，原告应承担违约及赔偿责任，我公司保留索赔的权利不在本案中主张；原告的诉讼请求不成立，解除《建设工程施工合同》、《补充合同》，并要求赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据；我公司不应当作为本案的诉讼主体，与浦一村委会两者的关系是委托代理关系，代建方的权利最终由建设方行使和承担，我公司以自己名义在授权范围内和原告施工单位签订合同，属于隐名代理；综上，请求法庭驳回原告对被**公司的诉讼请求。

为证明辩解的事实，被**公司在举证期限内向本院提供了下列证据：

1、委托代建协议书、代建补充协议书，以证明江北公司与浦一村委会为委托合同关系，江北公司为受托人，浦一村委会为委托人的事实；

2、建设工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地批准书、建设用地规划许可证，以证明涉案工程的建设业主为浦一村委会的事实；

3、调整支付工程款协议书，以证明施工单位知道建设业主为浦一村委会，江**司为代建人的事实；

4、监理合同，以证明湖北中**理公司由浦**委会指定，根据合同第17条第6、7项的约定，监理人行使发布停工等需征得委托人的同意的事实，以反驳原告提供的工程临时延期审批表的真实性；

5、湖北中**理公司的回函，以证明涉案工程的监理单位及监理人员假借中**公司的名义行使监理工作，实际不合法，反驳原告提供的工程临时延期审批表的真实性；

6、通知书、瓯海区人民法院决定书，以证明原告根据破产重整程序，决定继续履行涉案的合同的事实；

7、2010年2月3日停工函、停工回函，以证明原告认为被告拖欠工程款而要求停工，被告没有拖欠工程款，反而多支付320万元，不同意停工的事实；

8、2010年9月16日函、2010年9月19日复函，以证明原告严重拖延工期，不存在拖欠工程款的事实；

9、2011年11月5日回函、2011年11月11日复函，以证明原告无理要求，同时证明原告明知涉案工程的业主为浦一村委会的事实；

10、2011年11月22日函、2012年7月27日函，以证明被告没有拖欠工程款，原告管理人员严重不到位，工作落实不到位，各种工种作业人员较少，造成工期严重拖延，涉案工程的业主为浦一村委会，代建单位为江北公司的事实；

11、2013年12月30日催款函，2014年1月9日函，以证明涉案工程没有竣工验收，增加的工程量应在竣工验收后结算，工程款已经超付的事实；

12、招标文件，以证明工期延期一天罚扣2000元，施工单位管理人员不到位的需承担违约责任（2.2条、2.8.3条）的事实。

被告浦**委会辩称：一、原告主体不适格：1、原告已进入破产程序，应由管理人提起诉讼。原告资不抵债向瓯海区人民法院提出破产重整申请，2014年5月12日，瓯海区人民法院裁定受理其破产申请，原告在提起本案诉讼时，已进入破产程序，应当由管理人提起诉讼；2、原告与金*、章文武系共同诉讼人，应当共同提起诉讼。2008年1月25日，被**公司与原告签订了《建设工程施工合同》，约定由原告承建浦一村民安置房项目，但事实上，该建设项目的实际施工人是挂靠在原告名下的金*和章文武，根据最**法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第43条的规定，原告与金*、章文武系共同诉讼人，应当共同提起诉讼，而不能由中**团单独作为原告提起诉讼。二、被告浦**委会的主体不适格：原告依据《建设工程施工合同》、《补充合同》提起诉讼，要求解除合同，并要求被告承担因违约所致的损害赔偿责任，而这两份合同均是由原告和江**司签订的，浦**委会仅以见证人的身份在合同上盖章，并非该合同当事人，根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，因此，原告只能以江**司为被告追究其违约责任，而不能将浦**委会列为被告。三、原告关于“依法解除原告与二被告签订的《建设工程施工合同》、《补充合同》”的诉讼请求于法无据。原告在起诉状中称江北大厦建设项目已经交付使用，双方的合同应当解除。这一说法是没有任何依据的，这两份合同是原告与江**司签订的，而不是原告与浦**委会签订，既从没有签订合同，自然没有解除之说。四、原告关于“要求江**司及浦**委会赔偿原告因停工造成的损失”的诉讼请求没有事实依据。（一）浦**委会已经按照《代建补充协议书》的约定及时向江**司拨付工程款，原告索赔清单中的第一项要求没有事实依据，根据浦**委会与江**司签订的《代建补充协议书》约定建设项目工程由浦**委会按照招投标有关文件规定以及江**司与原告签订的工程承包合同和工程进度分期拨付给江**司，工程建设施工期间，浦**委会一直按照合同约定及时间向江**司支付工程款。索赔清单中第一项的20万元、50万元的问题，原告于2月3日要求被告支付拖欠工程款70万元（对应索赔清单中的20万元、50万元，时间为30个月、18个月）这个时间是在楼层完成2／3左右，至此，浦**委会应拨付的工程款共5笔，实际上，浦**委会已经按协议约定共向江**司支付5笔558万元的工程款（详见工程款支付清单），共计2790万元，不存在拖欠工程款的问题。关于索赔清单第一项中100万元的问题。2010年12月29日的《工地会议纪要》中提到“施工方单位要求房**司支付施工单位被拖欠的170万元工程款”（减去上述70万元，对应索赔清单中的100万元，时间为9个月）2010年7月份工程主体结顶，此时浦**委会需要支付第6笔工程款（558万元），工程主体结顶至2010年12月29日期间，除转为工程款的390万元（2009年7月5日，原告与浦**委会签订《协议书》向浦**委会借款390万元，并约定在工程主体结顶后逐步在应支付的工程款中扣回）浦**委会还支付了558万元，远超应付的558万元，不存在拖欠工程款的问题。根据《建设工程施工合同》向原告支付工程款的义务履行方是江**司，浦**委会对原告无支付工程款之义务，同时，浦**委会对江**司也没有拖欠工程款的行为，因此，原告索赔清单中的第一项要求没有事实依据。（二）原告诉称被告违约导致工期延误1085天与事实不符，原告索赔清单中2-9项没有事实依据。根据原告提供的证据，经总监理工程师签字确认的顺延工期天数为180天，其中一部分是台风等非发包方原因导致的，原告提供的《工地会议纪要》提到“施工单位要求钢结构施工队尽快进场施工”、“总包单位提出电梯使用问题，由总包单位和村委会协商解决”，但本身不能证明因此导致的原告无法施工，也不能证明工期延误的天数，原告自己提供的报告，也不能证明因被告违约导致工期延误。根据原告提供的《索赔报告》，工期共1550天，延误1085天，由此可知，原告实际施工465天，原告实际施工天数与经总监理工程师确认顺延工期之和为645天，并未超出《建设工程施工合同》约定的工期总天数，其余延误的工期是由原告自己造成的，与浦**委会无关。（三）原告索赔清单的10-11项没有依据。《建设工程施工合同》约定该合同价款采用固定价格方式确定，风险费用已经计算在招标报价内，风险范围以外合同价款调整的范围不包括人工动态补差。综上，原、被告均非本案适格的当事人，且原告的诉请没有事实依据，恳请法院查明事实，依法驳回原告的起诉。

为证明其辩解的事实，被告浦一村委会在举证期限内向本院提供了下列证据：

1、民事裁定书、决定书，以证明原告（温州中**限公司）主体不适格的事实；

2、承诺书、借款协议书、补充合同，以证明金*、章**挂靠原告的事实；

3、建设工程施工合同、补充合同，以证明浦一村委会主体不适格的事实；

4、代建补充协议书、招标文件（节选）、监理日记、监理工作月报、初步审核报告、工程竣工报告、工程结算审定单（初步审核）、工程款支付清单，以证明浦一村委会应向被告江北公司支付工程款的方式；

5、工程款支付清单、付款凭证、协议书、借款协议书，以证明浦一村委会及时支付工程款、退回履约保证金的事实。

本院查明

被**公司对原告提供的证据，经质证认为：对证据1、2、3、4无异议；对证据5无异议，但是不能证明工程已经验收。证据6的审定报告第三条第二款称2012年8月收尾，本案原告向被告提出申请竣工时间是2013年8月13日，结算审核的原则和办法有问题，报告的第四条第五项涉及人工动态费用，招标是最低价进标规则，原告仅提供了结论部分，对其结算总金额保留意见，具体金额由浦**委会作为业主决定，虽然有盖印但是不代表同意；证据7中的工程临时延期申请表及审批表，其申请表是原告制作，盖的印是原告技术章并不是项目部的章，按照建设工程相关法规规定，技术章仅对技术负责，此类应该盖项目部的章；审批表是湖北中**理公司的章，但是该公司并未和本案有合同，监理公司也发函称本案工程监理部不合法，刘**也不是监理公司的人，其签字也不是本人签的；证据的29-31页涉及延误工期15天，该工期延长是否给原告造成损失未确定，延误原因、责任均不能明确，就算有延误，损失多少也需要证据，如果是被告原因，则原告是可以向被告索赔，但是具体损失需要证据和事实证明；32页书面写由于台风原因造成延误，根据招标文件和施工合同，遇到不可抗力的因素工期可以延误，但是损失不计算，台风属于不可抗力的因素；34页所称的施工场地无法满足施工运输的问题，根据招标，该工地招标时投标方已经考虑该风险，浦**委会也考虑到，费用已经予以支付，按规定风险全部由施工方承担，具体施工过程中承担补救措施和合理组织施工是施工方的责任，自拌混凝土改为预拌混凝土会增加施工方的利润、方式简便会减少施工方的工期，其利益已经归属原告；36页基坑支护原因，修改之后有利于施工进度确保工程质量，更不会造成工期延误，只会有利工期提早，这种方式的改变对原告来说利润更高，其也不需要工期延期；38页被告完全按照工程进度支付给原告工程款，并没有拖延，甚至还超额支付了工程款；40页，原告作为总包单位和其他单位的沟通问题责任不在被告，原告收取了工程配合费就有义务联系沟通其他单位；被告没有拖欠工程款，6千万的工程拖欠70万就要停工也不现实；工地会议纪要上原告盖的是技术章，此章仅限于工程技术，超越了施工方权限，签到表是复印件，如果没有原件则不能作为证据使用；钢结构与原告施工不存在矛盾，这么大的工程可以局部分开施工，其说法也没事实依据；该会议只是明确意见和争议内容，不存在各方同意意见；签到表无异议；会议是对问题的汇总，不是对争议的确认，原告提出的电梯使用，施工单位有施工电梯这是施工方自行解决的，垂直运输的费用也已经计算在招标价格中；47页的报告也说了电梯问题，家用电梯不允许施工方使用，也不符合安全规定，其要求家用电梯给他使用不符合规定；48页钢结构的配合费施工方已经收取，有责任协调施工，其可以交叉施工并不影响原告施工进度；索赔清单是原告单方面的报告，其计算方式、理由、清单，不能作为索赔依据，如果原因在被告方，那么计算方式、损失多少都需要证据；结算定价单中的索赔金额恰恰能证明索赔数额没有结算，恰恰能证明被告的主张。

被告浦一村委会对原告提供的证据，经质证认为：同意江**司的质证意见。还认为：证据3的建设工程施工合同、补充合同关联性有异议，不能证明其待证事实，它很清楚地说明了两个当事人是原告和江**司，浦一村委会仅仅是见证方；第五组证据的第2项、第七组的1、2，对其三性均有异议，两组证据只能证明原告单方意思的表示，不能证明两被告对索赔金额的确认，不能证明原告的主张；第六组证据的1、2、3、4、5、6三性均有异议，同江**司的质证意见外，补充意见：浦一村委会没有拖欠工程款70万和170万，也不存在因浦一村委会的原因导致工程延期，该证据也不能证明误工时间。

原告对被**公司提供的证据，经质证认为：证据1-3三性均无异议，但除了江北公司是被告之外，还证明了浦一村委会也是被告；对证据4关联性有异议，是被告内部之间的合同，与原告无关；证据5无关联性，与原告无关；证据6原来管理人进来后不了解情况，应该以我方2014年8月5日变更诉讼请求的时间为准；对证据7-11三性均无异议，但恰恰说明中**司没有违约，被告欠工程款的事实；对证据12无异议。

被告浦一村委会对被**公司提供的证据，经质证认为：对证据1、3的关联性有异议，只能证明被告浦一村委会和被**公司发生合同关系，并不是委托合同属于无名合同，性质是委托代建，合同签订后所有的事务由被**公司和原告发生关系；对原告复函的真实性、合法性有异议，不能证明当时的实际情况；对其他证据均无异议。

原告对被告浦一村委会提供的证据，经质证认为：对证据1无异议；证据2的借款协议书反而证明事实主体是被告浦一村委会，承诺书中我方均已完成，这和欠款是两回事，是工程款不到位导致工期延误；证据3的合同证明被告浦一村委会是事实主体，其不具备建设资质，所以只能在见证人上盖章。对其他证据无异议。

被**公司对被告浦一村委会提供的证据，经质证认为：对证据的三性均无异议，但需要说明：证据2中的承诺书和借款协议恰恰能证明原告经济周转困难导致工期无法正常施工。证据4的监理日记能证明原告当时主张停工，实际上并没有停工。从工程款的支付清单来看工程款已经超额支付。

根据双方当事人的陈述和举证、质证意见，双方当事人对以下事实承认一致：2005年10月30日，被告浦**委会与被**公司签订了一份《委托代建协议书》，约定浦**委会将浦一村村民第二期安置房委托给江**司代建，约定了双方的权利义务及代建费用，浦**委会的职责：1、负责办理征地手续；2、负责村民安置工作中的政策处理；3、负责项目建设所有资金投入，包括土地出让金、土建工程、水电安装、消防、配套设施、规费、营销管理费、税收等；4、负责施工用水、用电干线接至工地边缘等；5、负责所有施工工程单位投、招标工作，并监督房开公司从事代建工作及项目进度等手续。江**司职责：1、负责帮助浦**委会落实项目用地指标；2、负责办理规划用地许可证和规划工程许可证，和土地局、房管局及有关部门一切手续及有关文件；3、负责联系方案、扩初、施工图设计会审；4、办理建设工程许可证，以及办理有关安全生产手续等。2007年10月26日，两被告又签订了一份《代建补充协议书》，约定浦**委会须按有关文件规定以及与施工单位签订的工程承包合同和工程进度分期及时拨给江**司工程款，如不及时支付工程款，由此造成经济后果由浦**委会与施工单位协商负责。

2013年4月26日，温州中**限公司参加投标，中标总承包浦一村民安置房（江北大厦）的土建、水电安装工程。2008年1月25日，中**司与江**司签订了一份《建设工程施工合同》，同日又签订了一份《补充合同》。2008年1月28日，被告浦**委会作为见证人在该两份合同上签章。合同约定：工程承包范围为土建、安装工程总承包。开工日期拟为2008年1月28日，竣工日期拟为2009年12月30日，工期总日历天数700天。合同价款采用固定价格，风险费用已经计算在招标报价内，风险范围以外合同价款调整方法：按招标文件执行，设计变更和现场签证，工程量按实调整，下浮率同招标下浮率。水泥、钢材、商品混凝土实行动态管理，根据材料入库量与当月的永嘉县信息价进行调整，合同总金额为55800102元。承包人应向发包人提供履约保证金为施工合同价款10%计558万元，以及质量保修金为施工合同合同价款5%计279万元，为了工程早日进场施工，考虑承包人资金周转紧张，经双方友好协商约定：签订合同前，承包人提供履约保证金300万元，余额258万元，待至桩*完成时必须提供。担保合同作为本合同的附件；履约保证金在竣工验收合格，并且完成工程资料备案后七天之内后予以退还，不计银行存款利息。工程款支付办法：1、合同签订后一周内付（备料款）10%；2、桩*完成时付10%；3、工程量完成至＋0.00时付10%；4、楼层完成达到三分之一时付10%；5、楼层完成达到三分之二时付10%；6、主体工程完成时付10%；7、土建装修完成时付10%；8、竣工验收合格时付10%；9、工程资料备案并办理结算审计手续后付15%，并退回履约保证金10%；10、合同约定质量保修金5%，保修期按建筑规范执行，保修金合计279万元，其中一年（保修期）期满付139.5万元，二年期满付83.7万元，第三年期满付27.9万元，八年期满付27.9万元；11、本合同由浦一**员会见证，一切工程量改变增减联系及支付所有的工程款由房**司并浦**委员会签字盖章生效，并支付工程款。工程开始由浦**委会指定湖北中**理公司作为工程监理单位，2009年6月29日，浦**委会更换了监理单位为北京敬**限公司。合同签订后，原告于2008年5月进场开工。2008年10月完成打桩与围护工程，2010年7月主体结顶，2012年8月工程收尾。2013年8月13日，原告提交竣工验收申请书、工程竣工报告，北京敬**限公司于同日在竣工验收申请书、工程竣工报告上签注意见：工程经过预验收已达到合格，请建设单位及时办理组织各项专项验收。但该工程至今只通过部分专项验收，整体工程未通过验收。在本案立案受理前，本案工程已投入使用，浦一村部分村民已经入住。2014年5月14日，经浦**委会委托，温州正**有限公司对该工程造价结算作出结算审核报告（初步审核）：本结算按送审总价90634631元，其中索赔22881647元，实体结算为67752984元，索赔部分不在本次结算范围；其中：1、送审价67752984元（结算按送审总价90634631元-索赔部分22881647元）；2、初步审定价60937190元（对应送审价为67752984元）3、净核减额6815794元（其中核减6458942元，核增356852元）；4、施工单位保留对索赔部分（22881647元）及意见差异部分（1760600元＋404978元）的诉讼权。双方当事人对该工程造价结算审核报告的索赔部分及意见差异部分有争议，对审核结论其余部分均无异议。2014年5月12日，温州**民法院作出（2014）温*破（预）字第8号民事裁定书，裁定：受理申请人温州中**限公司的重整申请。该院于2014年6月10日指定浙江**事务所、浙江**师事务所、温州**事务所担任温州中**限公司管理人（联合管理人）。上述事实有双方当事人的陈述及经双方当事人质证无异议的证据（原告提供的证据1-5，被告江**司提供的证据1-3、7-12，被告浦**委会提供的证据1、3、4）可印证，本院对双方当事人无异议的这些证据与事实，予以认定。

本案双方争议的事实和焦点问题：一、关于本案建设工程施工合同应否解除。二、工程造价结算审核结论的意见差异部分金额2165578元（1760600元＋404978元）是否合理；三、工程造价结算审核结论的索赔部分金额22881647元是否合理。本院根据双方当事人的陈述和提供的证据作如下分析：

一、关于本案建设工程施工合同应否解除。原告主张解除合同的理由是被告没有及时支付工程款和赔偿款构成了根本违约，原告可以解除建设工程施工合同。被告浦一村委会认为款项按照房开签订的代建合同和根据工程进度支付，没有违约付款，不存在根本违约的问题。

被**公司认为被告不存在违约，并没有未按约定支付工程款，也不存在原告所谓的赔偿款，且本案工程基本已施工完毕，不应解除合同。本院认为，本案建设工程施工合同经招投标订立，合同主体、内容合法，是双方当事人的真实意思表示，应确认有效，有效的合同应受法律保护。原告虽称被告曾经违约逾期支付工程款，但现在基本均已付清，并未构成根本违约，不存在法定或约定的合同解除情形。且工程也已竣工，并就工程价款已进行了结算，双方的权利与义务基本履行完毕，因此，原告主张解除合同，本院不予支持。

二、工程造价结算审核结论的意见差异部分金额2165578元（土建1760600元＋安装404978元）是否合理。结算审核报告中高级外墙涂料，数量为28412.19平方米，原告主张该部分按双方施工中约定的按88元／平方米计算，其依据是2012年12月27日所签的工程联系单经各方得到确认。两被告认为该部分造价按招投标暂定价38.7元／平方米计算，工程联系单签字确认的价格无效。本院认为，根据双方签订的《建设工程施工合同》第23条的约定：本工程合同价款采用固定价格，风险费用已经计算在招标报价内，风险范围以外合同价款调整方法：按招标文件执行，设计变更和现场签证，工程量按实调整，下浮率同招标下浮率。水泥、钢材、商品混凝土实行动态管理，根据材料入库量与当月的永嘉县信息价进行调整。高级外墙涂料，合同暂定价与双方协商价格差异较大，实际施工中，双方于2012年12月27日所签的工程联系单中各方已经确认单价为88元／平方米，而经各方确认的工程联系单作为建设工程施工合同的组成部分，是确认工程量价重要依据，应予确认，因此，原告主张该高级外墙涂料部分审核的差额1400721元不应核减，本院予以支持。铝合金及塑钢门窗部分，数量为5890.512平方米，原告主张按招投标预算暂定价286元／平方米低于双方于2012年12月6日所签的工程联系单中各方已经确认的按温州工程造价信息2012年8月份计价。被告浦一村委会认为应按温州工程造价信息2012年8月份下浮15%，外加26元加框费，计算得应减34099元。本院认为，铝合金及塑钢门窗部分由各方于2012年12月6日所签的工程联系单中确认：规格型号采用50系列白玻，价格按温州工程造价信息2012年8月份计入。而根据2012年8月份温州工程造价信息，该系列单价最低为320元／平方米。同前述道理，原告要求该部分单价按暂定价286元／平方米计算，应予支持。而关于造价意见差异部分其他的差额部分，原告主张没有协商调整的均按招投标文件预算暂定价计算，理由正当，应予支持。被告主张调整予以核减，但没有事实依据和法律依据，本院不予采纳。故工程造价结算审核结论的意见差异部分差额2165578元（土建1760600元＋安装404978元）不应予以核减，对原告的主张应予支持。

三、工程造价结算审核结论的索赔部分金额22881647元是否合理。

1、工程进度款逾期支付利息赔偿问题。根据原告提供的三份工程款支付报表、被**公司提供的工程款支付清单、被告浦一村委会提供的工程款支付清单，可以认定各期工程款应支付时间和实际支付时间。第二期工程款为桩基完成时10%，批复时间为2008年10月30日，应付工程款为558万，根据浦一村提供的监理日记及月报，此时还未完成静压桩测试，2009年1月才完成静压桩测试，此时为应付时间，实际上被**公司于2008年11月18日付款150万元，2009年1月6日付款388万元，尚有20万元没有支付；第五期为楼层完成2／3时支付工程款10%，批复时间为2009年12月6日，应付558万元，被**公司实际于2009年12月11日付款508万元；第六期为主体工程完成时支付工程款10%，批复时间为2010年7月15日，应付558万元，被**公司实际于2010年7月26日支付150万元，2010年8月13日支付308万元，共支付458元。在此期间，2009年7月25日，原告与被告浦一村委会签订一份借款协议书，约定：因中**司资金周转困难，浦一村委会同意借款390万元给中**司用于工程周转资金，不计利息，在工程主体结顶后逐步在应支付的工程款中扣回；中**司在分包单位：消防安装工程单位与智能安装工程单位进场后不得收取配合费，并提供仓库、水、电及施工塔吊等机械设备的使用。签订协议后，浦一村委会分别于2009年8月19日、2009年9月11日转帐300万元、90万元到江**司帐户上，江**司分别于2009年8月21日、2009年9月14日支付300万元、90万元给中**司。浦一村委会对于各期应付工程款包括借款均能及时支付给江**司。江**司对于第二期工程款差额20万元，辩解称，根据第11期监理工作月报，至2009年4月25日所有工程桩动测完成，此时才是付款期限，由于2009年8月21日和9月14日共付工程款390万元，浦一村委会又没有说明是借款，到2009年12月11日时已提前多支付了320万元，第六期主体结顶时，还提前多支付了220万元。本院认为，根据合同约定的付款办法，第二期的付款时间为桩基完成时，根据监理日记和月报，付款期限应为2009年1月，而此时江**司尚差20万元未付，已构成违约，应承担违约。390万元借款，已明确约定在工程主体结顶后逐步在应支付的工程款中扣回。第五期工程应付款时，工程主体未结顶，因此，该390万元借款不能先从第五期工程应付款中扣除。江**司对于少付的50万元应承担违约责任。江**司辩解不知道该390万元是借款而作为工程款支付，不符合情理，其主张此时已多付工程款，本院不予采纳。第六期工程款应支付时间为主体工程完成时，根据借款协议约定，此时，390万元借款可从应付工程款中扣减，因此，江**司此时没有少支付工程款100万元，包括此前的差额共计70万元也视为从该借款中扣除。原告主张差额工程款直到2011年5月25日才付清，不符合事实，本院不予采信。根据建设工程施工合同违约条款的约定，20万元的利息从2009年1月6日起至2010年7月15日按中**银行发布的同期同类贷款利率计算为16650元，50万元的利息从2009年12月6日起至2010年7月15日按中**银行发布的同期同类贷款利率计算为16298.75元，合计应支付利息32948.75元。

2、工期延误造成损失问题。首先，关于工期延误天数认定。原告主张共分为三部分：工程主体停工延误175日、提供电梯延误380天、屋顶钢结构延误339天。主体工程因被告方原因造成停工并导致延期，经监理单位签章确认，共177天，因台风停工2天，原告主张按175天计算，予以认定。原告主张大厦电梯于2011年6月21日通过检测，但没有给原告使用，到2013年7月份才准许使用，从2011年6月30日到2013年7月份工期延误380天。两被告认为，大厦电梯是民用电梯，不作为施工电梯用的，其有施工电梯，且招标过程中，施工的设备已经包括在内。本院认为，施工合同中并没有明确约定被告需提供电梯供原告使用，从2011年6月30日会议纪要“总包单位提出电梯使用问题，由总包单位和村委会协商解决”，也可证明被告并无义务向原告提供电梯。故原告主张被告提供电梯延误380天，应赔偿损失的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。屋顶钢结构作为装饰部分，浦一村委会发包给另外的施工单位施工，原告作为总包单位，需与屋顶钢结构衔接好方能完成本工程的装修部分，这一点从多次的会议纪要中可以体现，原告从2010年3月4日开始督促浦一村委会落实屋顶钢结构设计与安装，直到2011年6月21日才通过预验收，必然造成原告的工期延误损失，原告主张共计延误339天，基本属于合理的，予以支持。故本案因被告原因共造成工期延误514天。

按照因被告方原因造成停工并导致工期延误514天计算，原告主张索赔的合理部分如下：1、因工期延误导致的履约保证金558万元延迟退还的利息，计为440040元（558万元5.6%365514）；2、前场设备：钢管、扣件租费，本院酌情按原告提供的报价总平均费用计算为1284347.03元（总费用33373285元45月30514）；3、塔吊租金308400元（1台18000元／月30514）；4、施工电梯租金342666.67元（2台10000元／月30514）；5、前场管理人员工资1713333.33元（10万元／月30514）；6、现场水电、伙食消费514000元（3万元／月30514）；7、工人工资补贴：主体停工2625000元（175天100人150元），8、装修停工工资补贴，屋顶钢结构基本不影响装修进行，对此项赔偿不予支持；9、工程进度款扣留利息，因本工程合同价款采用固定价格，风险费用已经计算在招标报价内，此项赔偿不予支持；10、取费基数索赔，没有法律依据，不予支持；11、人工费动态调整额为：1506345.64元（60521114元12%0.20051.03448%）。以上总计8734132.67元。

本院认为

本院认为：从浦**委会与江北公司的委托代建协议内容看，其实就是一般的委托代理关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定：受托人以自己的名义，在委托的人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人与第三人。本案合同订立时，中**司是知道这种委托代理关系的，并且在履行合同中也时常直接与浦**委会联系。因此，本案施工合同对浦**委会有直接约束力，浦**委会对该合同的履行应承担义务。故原告要求被告浦**委会赔偿损失，合理部分予以支持。被告浦**委会辩解其作为被告主体不适格，与法律和事实不符，本院不予采纳。被告江北公司作为受托人在履行合同中未及时支付工程款，造成原告损失，应承担违约及赔偿责任。由于本案属于建设工程施工合同发生的价款，故原告要求以该建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿，予以支持。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条、第二百八十六条、第四百零二条，《最**法院关于审理建设合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告永嘉县江**有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告温州中**限公司管理人利息32948.75元；

二、被告永嘉县江北街道浦一村民委员会本判决生效之日起十日内支付原告温州中**限公司管理人工程款2165578元；

三、永嘉县江北街道浦一村民委员会本判决生效之日起十日内赔偿原告温州中**限公司管理人工程款8734132.67元；

四、原告温**有限公司管理人对前述款项工程有权就本案建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿；

五、驳回原告温州中**限公司管理人的其他诉讼请求。

如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费167036元，由原告温**有限公司管理人负担94128元，被告永嘉县江北街道浦一村民委员会负担72284元，被告永嘉县江**有限公司负担624元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州**民法院（上诉受理费167036元，至迟在递交上诉状之日起七日内预交到温州**民法院，或汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行：农业银行温州市分行，账号：192999010400031950013，逾期不交，按自动撤回上诉处理）。

裁判日期

二〇一五年七月二十二日