浙江中**限公司与浙江泊**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告浙江中**限公司因与被告浙江泊**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2015年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭审理了本案，原告委托代理人马**、被告法定代表人周*、被告委托代理人唐**和庄*到庭参加诉讼。第一次庭审后涉及到本案工程款结算是否需要工程审价，经本院多次释明，双方均未提起相应申请。后因案情复杂，依法向本院院长申请延长审限六个月。2015年9月25日第二次公开开庭审理了本案，原告委托代理人马**、被告委托代理人唐**和庄*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告浙江中**限公司起诉称，2010年11月25日，就原告承建被告所属的“泊金湾明珠广场幕墙（外墙）工程”，原、被告签订了《泊金湾明珠广场幕墙工程施工合同》。施工合同对工程承包范围、工期、质量标准、合同价款、工程款支付、保修金、管辖等事宜均作了明确约定。其中施工合同协议书第5条约定合同价款为12826132元，最终结算价按结算审定总价下浮3%；专用条款第32.7条约定甲方（被告）在收到乙方的全部完整结算资料后90天内给予审核完毕，并出具结算审定书，逾期则视同认可乙方上报的结算价款；专用条款第24、26条约定了工程款的支付方式和时间，合同签订后7天内支付合同总价的10%、幕墙工程验收合格后支付到合同总价的80%，审计完毕后1个月内支付至审定总价款的95%，余款5%质量保证金在项目竣工验收合格后满二年后15天内无息退还；附件2“质量保修书”约定5%质量保证金在项目竣工验收合格二年后7天内退还。上述施工合同签订后，原告即根据被告要求履行了自身合同义务。涉案工程于2011年11月27日开工，2012年4月28日完工，同年5月15日通过验收合格。2013年5月25日，涉案明珠广场整体工程竣工，被告及总包单位、勘察单位、设计单位、监理单位等一起办理了竣工验收手续，各方均予盖章确认，综合验收结论合格。被告亦将相关竣工验收情况提交至建设行政主管部门进行了备案，且涉案工程早已由被告投入使用。涉案工程在施工过程中工程量增加、设计变更调整较多，被告长期拖欠原告工程款且拒不配合原告的竣工结算办理。根据原告提交给被告的结算书等所有资料，被告于2014年2月21日出具了“结算资料签收单”，确认收到原告全部结算资料。根据该结算书，涉案工程结算价为人民币19107664元。根据施工合同约定，被告未能在收到原告的全部完整结算资料后90天内审核完毕、也未出具结算审定书，则视同认可原告上报的结算价款，即涉案幕墙工程结算价为19107664元。截至2014年9月29日，被告已累计支付工程款8677404.2元，按结算价尚欠工程款10430259.8元（含5%保修金955383.2元）。根据施工合同专用条款第六条“合同价款与支付”及附件“工程质量保修书”约定，被告应当在合同签订后7天内即2010年12月2日前支付合同总价10%计1282613.2元，但被告拖延至2011年1月25日才予支付，逾期53天；幕墙工程验收合格后一个月内即2012年6月15日之前被告应支付至合同总价的80%计10260905.6元，但截至该日被告仅累计付款5686705.2元，拖欠4574200.4元；剩余5%保修金955383.2元应当在项目竣工验收合格二年后7天内即2014年4月28日前退还，但被告至今未予退还。故诉请判令：一、判令被告支付原告工程款9474876.6元及逾期付款利息741233元（利息按同期人**行贷款利率计算至判决确定的履行之日为止，本请求暂计算至2014年12月22日）；二、判令被告支付原告质量保证金955383.2元及逾期付款利息39870元（利息按同期人**行贷款利率计算至判决确定的履行之日为止，本请求暂计算至2014年12月22日）；三、本案所有诉讼费用均由被告承担。

被告辩称

被告浙江泊**有限公司答辩称，被告从未收到原告作为证据提供的所谓的两本决算书（决算金额19107664元）。双方签订的合同固定价为12826132元，补充协议固定价829817.08元、联系单141113.31元，总计工程款13797062元，并无起诉金额那么高。根据合同专用条款第九条32.1与32.7的约定，竣工验收一个月内提交竣工图和技术资料的同时应当向监理工程师递交竣工结算资料。被告从2013年5月25日竣工后一直催促原告提交完整结算书，原告迟迟不来，拖至被告监理工程师、工程人员撤场半年后，2014年2月21日跳过监理工程师直接交与被告法定代表人周*，距离竣工验收已经9个月有余，被告多次联系原告过来协商解决未果，导致至今未能审核完毕，出具结算审定书。被告直至2014年9月29日仍在付款并与原告协商，因原告施工延期及不履行工程质量保修责任造成纠纷导致后期工程款未付。被告2014年2月21日收到的结算书也并非本次诉讼原告方提供的结算书，而是结算时间为2013年7月25日，结算金额为13797062元。被告只认可加盖被告行政公章、合同章及合同约定的工程师签字的联系单，其他的工程联系单中提到的工程已经包含在施工合同中。根据2011年2月11日铂金湾项目第十四次会议纪要已经明确工程章不能做合同章使用。被告证据中体现的开工时间完工时间也与实际不相符。双方约定工期为五个月，但工程延误了12个月，被告保留反诉权利。在现场实际的施工方并非原告方，而是挂靠分包的，合同中约定的项目经理余**来工地不超过三次，违反了合同约定，被告保留反诉的权利。综上，要求法院驳回原告全部诉讼请求并由原告承担本案诉讼费。

针对自己的诉讼主张，原告浙江中**限公司提供了下列证据：

1.2010年11月25日原、被告双方签订的泊金湾明珠广场幕墙工程施工合同一份，证明原告与被告之间存在建设工程施工合同关系，合同对工期、合同价款、工程款支付、保修金、管辖等事项均作出了明确约定。其中协议书第5条规定合同价款为12826132元，最终结算价按结算审定总价下浮3%；专用条款第32.7条约定甲方在收到乙方的全部完整结算资料后90天内给予审核完毕，并出具结算审定书，逾期则视同认可乙方上报的结算价款；专用条款第24、26条约定了工程款的支付方式和时间，合同签订后7天内支付合同总价的10%、幕墙工程验收合格后支付到合同总价的80%，审计完毕后1个月内支付至审定总价款的95%，余款5%质量保证金在整体项目竣工验收合格后满二年后15天内无息退还。

2．开工报告一份，证明涉案幕墙工程开工日期为2011年11月27日。

3．幕墙工程子分布工程验收记录一份，证明涉案幕墙工程于2012年4月28日竣工，同年5月15日通过验收合格。

4.工程质量竣工验收记录一份，证明2013年5月25日，涉案泊金湾明珠广场整体工程竣工，被告及总包单位、勘察单位、设计单位、监理单位等一起办理了竣工验收手续，各方均予盖章确认，综合验收结论合格。

5.被告已付工程款清单及凭证各一份，证明被告合计支付工程款8677404.2元，尚欠工程款10430259.08元（含5%保修金955383.2元），被告付款严重违约（截止到2012年9月29日）。

6.编制时间为2012年12月29日结算书及签收单一份，证明根据原告提交给被告的结算书等所有的资料，被告于2014年2月21日出具了结算资料签收单，确认收到原告全部结算资料。根据该结算书，涉案工程结算价为19107664元。

7.涉案幕墙工程的承包申请表、质量验收表共8页，证明涉案工程1-22层全部金属幕墙、石材、玻璃、玻璃节能项目的验收记录，该证据是与证据3是相互印证的，原告的工程在2013年已经通过整体验收手续，由被告提交嘉兴**案馆备案。

经质证，被告对证据1无异议；证据2的开工时间有异议，双方开工之前应当有个联系单，应当是在2011年6月1日，在原告主张的开工日期之前2011年8月-10月双方之间有五张联系单，证明开工时间不可能在2011年11月27日；对证据3有异议，被告方未参与，这是施工单位和监理单位的验收，只有4到22层；对证据4无异议；对证据5付款金额、时间无异议；对证据6有异议，被告方收到的并非这份，被告收到的是2013年7月25日编制的总额为13797062元的那份；对证据7有异议，无被告验收专用章，项目是在2013年5月25日经过验收，而非2012年4月28日。

针对自己的抗辩意见，被告浙江泊**有限公司提供了以下证据：

1.会议纪要一份、会议签到表两份、通知两份（2011年11月24日），证明原告和施工班组参与了会议，被告对启用工程章、工程单的用途作了相关的规定，工程章不能作合同专用章使用，原告提供的证据中很多联系单仍然用的是工程章。

2.编制时间为2013年7月25日的结算书一份，证明2014年2月21日被告法定代表人收到的是这份结算书，这里面的金额其中有一笔11万多不认可，其他均认可。

3.关于尽快支付工程款的函、说明各一份，2013年9月26日原告发函称2013年6月2日工程已经竣工验收，而实际竣工日期为2013年5月25日。原告发函要求支付合同总价的80%（差278.35万元未支付），主合同金额是12826132元，80%是10260904.2元，原告发函要求的金额与主合同金额一致，如果2012年就已经编制了结算报告总价为一千九百多万，原告的发函催讨价格不应当仍然按照合同价。结合本案所有证据，原告认可的工程总结算金额是14201769元。以上证明原告庭审中提供的结算书从未送达被告，原告自己在催讨的公函中也未提到一千九百多万的总价。

经质证，原告对证据1不予认可，会议纪要是打印文件，没有任何公章也无人签字，会议签到表和会议纪要的时间也不一致，不能相互对应，两份通知均是被告单方制作，不符合证据要件，对原告没有约束力；对证据2有异议，并非原告制作，是被告单方制作，均系复印件，无原告公司盖章，原告认可的结算书是由被告法定代表人签收的一千九百多万的那份；对证据3公函真实性无异议，竣工时间应当是笔误，工程整体竣工时间为2013年5月25日，幕墙工程作为分部分项工程，竣工时间不可能晚于该时间点，该函件仅能证明原告就被告拖欠工程款的行为进行了催告；对说明中被告承认的金额仅为原告报送的结算金额19107664中的一部分，其余被告不予认可的均有被告公司的盖章或者人员签字，被告自认的金额也超过其提供的2013年7月25日结算书的价格。

本院认证如下：

原告提供的证据1-5、7符合证据的构成要件，能够证明本案相关的事实，证据3和证据7相互印证，能够证明幕墙工程的竣工时间，证据2被告虽对开工时间提出异议，但未提供相应的证据，故对上述证据依法予以认定。

被告提供的证据1中的通知、会议纪要均是被告单方制作形成，不符合证据构成要件，会议签到时间与会议纪要时间不相符，也不能推断会议内容，该组证据不能证明被告要证明的内容，故不予认定。

被告提供的证据3中的公函符合证据构成要件，能够证明原告向被告催讨工程款的事实及具体内容，故依法予以认定；对于承认金额和不承认金额的说明，是被告单方制作的对本案工程款的意见，不符合证据要求，不能约束原告方，故不予认定。

原告提供的证据6中的签收单可以证明被告法定代表人在2014年2月21日签收了原告送交的结算资料，对该事实予以认定，但具体签收的结算书是原告提供的证据6或者被告提供的的证据2无法体现，关于两份结算书能否作为定案的依据，将在主文部分具体阐述。

本院查明

本院经审理，认定案件事实如下：

2010年11月25日，原、被告签订铂金湾明珠广场幕墙工工程施工合同一份，约定由被告承建原告明珠广场幕墙（外墙）工程，工程总价12826132元，该合同价按照投标总报价13222817元下浮3%个点，即工程竣工结算审定总价相应下浮3%个点后作为最终结算价。合同专用条款23.2约定合同采用固定综合单价、固定费率、固定费合同。26.1条约定幕墙工程整体验收合格后一个月内，支付到合同总价的80%；发包人组织验收，承包人按标准递交了竣工图，工程审价结算审计完成后一个月内支付至审定工程总价款的95%；余款5%作为质量保证金，整体项目竣工验收合格后满二年后15天内无质量问题退还（无息）。32.7条约定工程竣工后，承包人应当在提交竣工验收报告的同时，向监理工程师递交竣工结算报告和完整的结算资料，经监理工程师审核后递交发包人；工程竣工验收合格后，甲方在收到乙方的全部完整结算资料后90天内给予审核完毕，并出具结算审定书，逾期则视同认可乙方上报的结算价款。工程开工后幕墙工程于2012年4月28日竣工，同年5月15日验收合格，铂金湾明珠广场工程于2013年5月25日整体竣工验收合格。后被告陆续支付了8677404.20元工程款。2013年9月26日，原告向被告发送关于要求尽快支付工程款的公函，要求被告按照合同工程款支付方式和时间约定，在幕墙工程整体验收合格一个月内支付到合同总价的80%（还差278.350万元未支付）。2014年2月21日，被告法定代表人周*签收了原告方送来的结算书二本，签收单内容为“今收到浙江中**限公司承建的铂金湾明珠广场幕墙（外墙）工程全部结算资料（包括结算书贰本）”。2015年1月6日，原告诉至本院，要求被告付清工程款并支付逾期付款利息。庭审中原告提供了编制时间为2012年12月19日（封皮时间为2012年11月19日）的结算报告书一份，结算总价为19107664元，合同内结算价为14787978元、补充合同总价为865210元、变更签证结算汇总3454476元。合同内结算汇总表中第一项分部分项工程量清单计价合计13770867元，但在后一页合同内清单计价表中合计价并非13770867元，而是13584407元，相差186460元。各类结算表上均有原告单位公章。被告方提供的编制时间为2013年7月25日的结算书，结算总价13797062元，合同内结算总汇12826132元、补充合同结算总汇829817.08元、联系单结算总汇141113.61元。无合同内结算汇总表、补充合同结算汇总表、联系单变更签证结算汇总表、工程量计算书等等。结算书内无原告盖章。因双方对于工程总价存在较大争议，本院多次向原、被告释*启动工程审价鉴定，原告方明确表示既不同意自己申请工程审价，也不同意被告申请工程审价。被告方*如果法院启动工程审价，愿意预交一半审价费，但不同意自己提起审价并预交全部审价费。

本院认为

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点在于原、被告各自提供的结算书有没有一份能作为本案定案依据，据此结算工程总价。根据现有查明的事实，被告法定代表人周*确实在2014年2月21日签收了原告递交的结算书，但从签收书上并无法看出收取的结算书具体编制时间、结算总价等信息。从证据形式来看，被告提交的2013年7月15日的结算书形式粗糙、内容简陋，无制作者公章、无分项结算汇总表、无工程量计算书等必备的内容，不符合一份完整的结算报告的要求。故该份结算书不能作为定案的依据。原告提供的2012年12月29日编制的结算书，有制作者公章、各类结算汇总表、工程量计算书等等，符合结算书的一般要件，但其也存在重大瑕疵，在最主要的合同内分项分部计算中，前一页的总价为13770867元，而后一页具体细分的各项合计总价13584407元，两者相差186460元，结算总价明显存在较大错误。按照双方合同的约定，工程竣工后，承办人向监理工程师递交工程结算报告和完整的结算资料，经监理工程师审核后递交发包人。故合同虽然约定发包人逾期不审核则视同认可承包人上报的结算价，但实际仍然赋予监理工程师审核的权利，用于确保承包人提供的结算报告不存在明显错误，也是对于合同双方权利义务的一个平衡并确保结算价的合理性。而原告递交给被告的结算报告显然未经该程序。2012年12月29日的编制时间，幕墙工程虽已经竣工验收，但整体工程尚未竣工验收合格，直至2013年5月25日。如果原告已经在2012年12月29日完成了结算书的编制，完全可以递交监理工程师审核，何必等到2014年2月12日工程整体竣工监理公司退场后，再跳过监理工程师直接将结算书给被告。故即使被告收到的结算书系2012年12月29日编制那份，该结算书因原告故意规避监理工程师审核的程序而无法在递交阶段避免结算价的明显失误，不符合合同的约定，也不能作为本案定案的依据。综上，两份结算书均不能作为定案的依据，本案工程款的确定仍然应当通过工程审价。因被告确实拖欠工程款未付，为避免原告损失的扩大，本院多次释明工程审价不启动的法律风险，原告均不同意申请工程审价，也不同意由被告申请审价，最终导致本院无法启动审价程序，也无法查明涉案工程总价，原告举证不能，应当承担举证不能的法律后果。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告浙江中**限公司的全部诉讼请求。

案件受理费89068元、财产保全费5000元，均由原告浙江中**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二日