周**与嘉兴市**有限公司、绍兴**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告周**因与被告嘉兴市**有限公司（下称南**公司）、绍兴**有限公司（下称绍**公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭，2014年2月11日有独立请求权的第三人陆**要求参加诉讼并提出相应诉讼请求。本院受理并合并审理，于2014年3月3日公开开庭进行审理，原、被告及第三人到庭参加诉讼。后本院于2014年6月4日作出（2013）嘉南民初字第2299号民事判决，绍**公司不服判决，向嘉兴**民法院提起上诉。该院以遗漏陈**与中**公司两方当事人为由，裁定撤销原判决，发回本院重新审理。本院另行组成合议庭，并通知嘉兴市中山**限公司（下称中**公司）、陈**参加诉讼，后于2015年7月17日公开开庭对本案重新审理。现已审理终结。

原告诉称

原告周**起诉称，2008年5月30日，被告**公司作为建设单位与被告**公司作为施工单位签订了建筑工程施工合同一份，工程内容为揽秀南园，建筑面积约为3780平方米，该工程由原告作为实际施工人完成了全部工程。并于2009年9月22日通过竣工验收，原告也已经向被告**公司交付了涉案工程，在原告施工过程中，被告已向原告支付工程款6724621元，2013年1月该工程结算造价审核完毕，审定工程总价10970388元，两被告尚欠原告4245767元。原告认为其系该工程的实际施工人，已经全部完成了涉案工程并已交付。两被告作为工程的建设方、施工方，理应承担偿付剩余工程款之责。故诉请判令两被告立即支付工程款4245767元。庭审后，原告申请放弃对两被告的诉讼请求。

被告辩称

被告**公司答辩称，一、被告**公司将涉案工程承包给被告**公司，与被告**公司存在建设工程施工合同关系，与原告并不存在关系，因此原告不具备诉讼主体资格。二、本案诉争工程被告**公司已向承包人被告**公司支付工程款1051万元，根据审计机构确定工程造价10970388元，所以本工程被告**公司尚欠工程款460388元，扣除代付水电费，实欠45万多元。请求驳回原告的诉讼请求。

被告**公司答辩称，一、2008年5月30日两被告签订了合同，2009年9月工程通过竣工验收，也已经交付给被告**公司，结算价10970388元等均属实。对于原告自称是实际施工人以及本案涉及工程实际已付的款项，绍**公司持有异议。因工程中存在承包、转包的问题，被告**公司承包该工程后与该公司嘉**事处员工魏**签订了内部承包合同，事后发现他私刻项目部印章与中**司签订了内部承包合同，中**公司又与原告签订了内部承包协议。基于以上事实，被告**公司只与魏**或与中**公司之间存在法律关系，与原告不存在任何法律关系。本案原告属于主体不适格，应当在程序上驳回其起诉。二、中**公司与原告内部承包合同明确按照单价1900元每平方计算原告应得款项，按合同约定应该是7182000元，实际上原告拿到款项远远超过这个数字，所以实体上讲应当驳回其诉讼请求，多余部分应当返还中**公司。三、被告**公司对工程款实际支付情况：支付给魏**有4395000元，支付原告5161621.06元，供应商、材料商部分支付王**42609元，于跃珍327671.60元，万宏门窗118123.60元，钢材款20万元，到目前为止累计已达11194191元。还有税金管理费、存在其他供应商将来可能的主张，请法院一并考虑。2014年7月31日绍**公司与中**公司对工程款进行结算，将剩余的486946.25元支付给了中**公司，工程款全部付清。南**公司还有部分尾款应当支付给绍**公司。中**公司与本案之间存在利害关系，应当参加本案诉讼。

第三人中**公司答辩称，一、涉案的工程实际由中**公司进行投标承建，因为公司没有资质，故通过绍**公司在嘉**事处的魏**挂靠在绍**公司；原告与绍**公司没有合同。中**公司与绍**公司有合同关系，项目中标后，双方签订了承包合同，中**公司又与原告和陈**签订承包协议。二、原告与中**公司、中**公司与绍**公司的合同内容，特别是结算方式是不一致的。前两者约定按照实际结算价交8%的管理费，后两者确定单价为1900元／平方米，面积按实结算。合同面积3700平方米，原告起诉时主张为4687.27平方米。真正实际的面积要审计才能确定的，然后再乘以单价。三、中**公司实际支付的款项为1128610元，即使按照原告主张的施工面积折算，也已超过了应支付的金额。

陈**未作答辩。

第三人陆**起诉称，2008年始，南**公司建设嘉兴市区勺园、揽秀园南园工程二标项目。该项目由绍**公司施工承包并由周**实际担任施工。陆**自2008年5月起受聘于绍**公司担任技术顾问。此后建设方增加施工项目，该增加工程由陆**出资并承包施工。2010年工程竣工验收后经审计工程款为10970388元，其中申请人完成施工量为598033元。但至今申请人仅取得工程款294357元，尚余303676元。故陆**要求以有独立请求权的第三人参加诉讼，并请求判令涉案新增工程量598033元为陆**所有，被告南**公司、绍**公司支付工程款303676元。

针对第三人的诉讼请求：

原告周**答辩称，第三人的工程跟原告没有关系，第三人做的工程是一个亭子、道路和场地铺设，总共造价54万多元，是直接跟被告**公司结算的，被告**公司直接支付给第三人，已经支付467388元，还剩76000多元。并且同意本案初审的判决。

被告**公司答辩称，该工程由被告**公司承包，因此被告**公司并不认可第三人的主体资格，对于工程款支付与原告的答辩意见一致。应当驳回第三人的起诉或者驳回其诉讼请求。

被告**公司答辩称，整个工程审计价格和有一部分零星工程是第三人陆**施工，但是其施工的工程量不清，第三人自称工程款是59万多元，原告主张是54万元左右，具体应由他们内部核算，这个数字是他们内部之间的，绍**公司对59万元不认可，欠款没有这么多，绍**公司已向第三人实际支付467388元，还有应扣除税金53822.97元。陆**认可以初审判决的金额，绍**公司已和中**公司结清了工程款，故不应再向第三人支付。

第三人中**公司答辩称，陆**与中**公司、绍**公司均没有合同关系，其施工行为发生在原告与陈**从中**公司承包该工程期间，因此其身份应为原告和陈**的下属人员，他的合同相对人是原告及陈**，中**公司无支付工程款义务。

针对自己的诉讼主张，原告周**提供了下列证据：

1.建设工程施工合同一份（复印件），证明两被告签订市区勺园、揽秀园南园二标工程施工合同以及合同的约定。

2.工程造价咨询报告书一份（扫描件），证明工程在2013年1月27日进行造价，总工程量是10970338元，其中罚款140618元。

3.工程移交清单3份（房子钥匙移交，接收双方是原告及被告**公司）、工程整改验收情况一份（监理单位、项目部认可原告对建设工程进行整改，且整改完毕）、房屋建设工程竣工验收原始文件及单位工程质量竣工验收记录6份、地基验槽记录3份、供货协议及工程承包合同及购销合同等11份（原告为完成工程与相关单位人员签订的供货施工协议）、工程款等收据25份（原告从被告**公司处收到的部分款项6724621元）、建设工程防火材料见证取样单一份，以上证据证明原告是涉案工程的实际施工人，已经从被告**公司处领取了6724621元工程款，其中部分领款人不是原告本人。

被告**公司质证，对证据1、2真实性无异议。对于对证据3中前四份证据的真实性无异议，但上述证据并不能证明原告系该工程实际承包人，并不能达到原告的举证目的；对证据3中第五份证据，因被告**公司未实际参与，无法确认上述合同的真实性，对于上述合同从形式上看，其中供货协议及工程承包合同所显示的是周**，非周才生；对工程款收据，是原告与被告**公司之间，与被告**公司无关，无法确认其真实性；对防火材料取样单的真实性无异议，但并不能达到原告的举证目的，也无法证明原告是实际施工人，同时上面取样人员是周**，非周才生。上述证据并不能达到原告的举证目的，无法证明原告系实际施工人。

被告**公司质证，对证据1、2无异议。对证据3前四组证据真实性无异议，关联性有异议，该证据只能证明交付、验收等实际情况，并不能证明系原告实际施工，完成了大部分工程；对证据3第五组原告和他人签订的合同的真实性不清楚，这些被告**公司没有看到过，对关联性有异议，并不能证明原告是工程的实际施工人，且这一系列合同如果的确存在，对本案工程结算存在利害关系，请求法庭处理时考虑这些因素；对工程款收据真实性无异议，这些工程款并不是全部从被告**公司处领取，4002621元直接从被告**公司处领取，但由魏**及中**司合意后领取的，还有2772000元是向魏**领取的，该证据不能证明绍**公司认可他是实际施工人；对防火材料取样单真实性无异议，但不能证明原告是实际施工人。

第三人陆**质证，对证据1、2无异议，认为证据2中审计价款1097万元包括了陆**实际施工的59万多元。对证据3因为与第三人无关，真实性无法考证。

第三人中**公司质证，对证据1无异议，认为除了原告起诉的揽秀园，其实还有一个勺园。对证据2无异议，认为实际施工面积应当通过施工图以及现场实际面积确定。对证据3中的地基验槽记录真实性不清楚，其他证据无异议，工程实际由原告施工，他的合同相对人是中**公司，应该按照和中**公司的合同进行结算，收条的金额只是其中一部分，实际付款远不止这些。

针对自己的诉讼主张，第三人陆**提供了下列证据：

1.工程监理方、施工方、审价单位等多方出具的证明一份，证明由被告**公司开发、被告**公司承建的涉案工程其附加工程是由第三人实际施工的，造价598033元。原告或者中**公司与陆**都没有合同关系。

2.增加工程费用清单汇总一份（复印件，来源审计公司），证明第三人做的增加工程费用共计598033元。

3.审价单位出具的证明一份，证明审计追加费用是第三人支付的，在被告**公司支付给原告的工程款中应当予以扣除。

4.银行凭证、交税清单各一份，证明第三人代为缴付的费用，因第三人跟被告**公司之间关系比较复杂，第三人曾经被绍**公司聘请为项目管理人员，所以产生这些费用。

5.劳动聘用合同书一份、银行明细4份，证明第三人受聘于绍**公司，绍**公司支付的134492元是第三人的工资而非工程款。

原告对陆**的证据质证，证据1系证言，应当由证人出庭作证，对证明的真实性不予认定，对证据2中增加工程由第三人施工是认可的，总体施工数额在55万元左右。对证据3真实性不予确认，可以确认的是第三人所作的工程总量是在55万元。证据3与原告无关，从性质上不属于工程款范围，是审核工程款产生的中介咨询费。对证据4有异议，真实性无法确认，也与本案无关。证据5与原告无关。

被告**公司质证，证据1中甲方代表签字属实，但南**公司不应承担支付义务。证据2系复印件，无法确认真实性。证据3、4、5与被告**公司无关。

被告**公司质证，证据1工程内容属实，但金额59万元多有异议，具体陆**工程量多少要结合原告方凭证综合核算。证据2系复印件，不予认定。证据3真实性无异议，这笔钱在之后已经向陆**支付了。证据4有异议，陆**是主张工程款的一部分，垫付与支付工程款没有关联性。证据5合同书真实性无法确认，从甲方主体看应该属于中**司，银行明细真实性无异议，134492元是工程款而非工资，该组证据不能证明第三人的证明目的。

第三人中**公司质证，证据1真实性无法确认，即使是真实的，也应纳中原告的施工范围，由中**公司按照与原告签订的承包合同条款结算。证据2的真实性无法确认。证据3真实性无异议，审核追回费用应当由实际施工人承担，与本案无关。证据4、5与本案无关。

针对本诉和第三人之诉中自己的抗辩，被告**公司提供了以下证据：

1.发票、网**行记帐凭证共40份（原件），证明被告**公司就本案工程已向被告**公司支付工程款1051万元的事实。

2.水电明细账一份，证明被告**公司垫付水电费10264.37元。

经质证，原告、被告**公司、第三人中**公司对证据均无异议；第三人陆**认为证据与其无关。

针对本诉和第三人之诉中自己的抗辩，被告**公司提供了以下证据：

1.被告绍**公司与魏**内部承包协议一份（原件）、魏**以项目部名义与中**司内部承包协议一份（复印件）、中**司与原告、陈**内部经济责任书一份（复印件）、监理纪要3份，证明涉案工程存在魏**、中**司、原告三方主体，各方之间存在内部承包、层层转包关系。

2．支付凭证14份（其中1笔6万多元是吴**领取），原告直接从被告绍**公司处领款是5161621.06元。魏**领款凭证（二份，3395000元原件，100万元是复印件），魏**名义领款4395000元。判决书、调解书、执行裁定及扣划凭证（复印件）一组，通过法院诉讼等被告绍**公司部分付款情况，支付王**42609元，于跃珍327671.6元，万宏门窗173139.60元，章**钢材款200000元，柏士圆工程款100000元。

3.原告向中**公司领款凭证一组（复印件，来源于中山公司），证明中山公司向原告付款150多万元。这部分钱不包括在付款1100多万元中，主要是证明中**公司的主体资格，原告主张工程款超过了其自己主张部分。

4.第三人陆**亲笔书写的结算清单一份，证明第三人主张的工程款与事实不符，第三人自认尚欠76822元。

5．绍**公司与中**公司结算单、委托书、付款凭证、缴税凭证等，证明绍**公司已按约定支付了全部的工程款的事实，余款486946.25元于2014年8月支付给中**公司。

6．（2015）嘉秀泾商初字第192号案件相关材料，证明绍**公司就该工程尚有债权债务未处理。

原告对绍**公司提供的证据质证，认为证据1中绍**公司与魏**的承包协议真实性无法查清，关联性有异议，如果协议存在，是绍**公司内部职工管理的一种方式，魏**是代表绍**公司而非独立的主体，原告和陈**确实和中**司签订过合同，陈**是中介人，后来陈**和中**司老板都因为某些原因逃掉了，工程实际由原告完成。证据2领款上有原告签名的是真实的，数字以原件为准，吴**签字的原告不清楚，也没有收到钱；魏**领款不予认可，是绍**公司单位跟职工之间的关系，与原告无关；判决书的基本事实是认可的，但付款利息和诉讼费不予认可，工程款拖欠是因为绍**公司至今没有付清所有工程款，应由绍**公司承担，调解书基本事实也认可，但对涉及滞纳金、赔偿损失、诉讼费用不予认可；对其他付款因与原告无关，不予认可。证据3系复印件，不符合证据要求，其中前面两份是重复的，是在魏**处领款，并没有在中**司处领款。证据4数字有异议，总价是55万元。证据5两公司结算的时间在一审之后，是恶意的，其实绍**公司并没有付款给中**公司，而是付给了章海滨，造成的后果应由绍**公司承担。证据6的诉讼尚未结束，与本案无关。

被告**公司质证，认为证据1与南**公司无关。证据2中支付凭证、领款凭证与被告**公司无关，无法确认真实性，对判决书、调解书真实性无异议，但无法确认其关联性。证据3、4、5、6与南**公司无关。

第三人陆**质证，认为证据1真实性无法确认，按照绍**公司答辩中陈述魏**是其嘉兴分公司的经理，在实际项目操作工程中刻了项目部公章，不违反相关法律规定。证据2、3与第三人无关。证据4由第三人书写无异议，但内容与事实有差异，已领工程款中9万多元实际是补充审计费用，134492是第三人工资也不是工程款。证据5、6不清楚。

第三人中山建设公司质证，证据1中反映的绍**公司与魏**之间的关系不清楚，其他无异议；证据2、4的具体金额不清楚；证据3、5的真实性无异议，但结算清单中总金额有异议，当时由于公司人员变动，周**的一个100多万元领款单没有找到，现在找到了。证据6与本案有关联性。

针对自己的抗辩，第三人中**公司提供了下列证据：

1．内部承包工程施工协议书、内部承包协议各一份，证明中**公司与绍**公司于2008年5月17日、5月23日签订承包协议，证明涉案的工程由中**公司向绍**公司承包施工。

2．工程内部经济责任书及承诺书各一份，证明中**公司与周**、陈**于2008年8月17日签订工程内部经济责任书，证明原告周**、陈**向中**公司承包了揽秀园南园工程，并承诺自行解决资金来源，保证工程正常顺利进行。协议约定工程造价以1900元／平方米计算，税金和管理费由中**公司承担，施工图纸面积中的建筑面积为3780平方米，实际以审计单位审定数量为准。

3．收条二份，证明绍兴**兴办事处负责人魏**于2008年4月23日收到中**公司法定代表人投标保证金36万元，于6月10日收到工程管理费75000元。

4．领条、收据一组12份，证明2008年6月1日至2008年10月6日间原告周**与陈**共向中山建设公司领取工程款1128610元。

原告周**经质证认为，证据1绍兴园林与中山建设的承包合同没有实际履行；证据2不予认可，承诺书不是原告签字；证据3、4中，没有原告签字的收条与原告无关，剩下的钱是从绍**公司领取的，领条中两张涉及到中山建设公司的，是周**、陈**的借款。当时原告给了史**150万元，现在是要回其中的一部分。

被告**公司认为证据与其无关。

被告**公司质证认为，对证据1、2无异议，对承诺书以及相关的收条、领条凭证不清楚。中**公司实际参与了施工，绍**公司的工程款通过魏**支付的。

第三人陆**认为证据与其无关。

第三人陈**未举证，也未质证。

本院认证如下：

原告提供的证据1、2能够证明绍**公司承建了南**公司的嘉兴市区勺园、揽秀园南园二标工程，该工程的造价为10970388元。证据3能够证明原告为涉案工程的实际施工人的身份，本院对该事实予以认定；至于原告已经领取的工程款数额，虽然庭审中原告否认非其本人签名的领款，但其在起诉状中自认收到工程款6724621元且将相关领款作为证据提供，民事诉讼遵循诚实信用原则，禁止反言，故本院认定金**、吴**等人签字的也属于原告收到的工程款。

被告**公司提供的证据1、2符合证据构成要件，能够证明南**公司已经向绍**公司支付了1051万元工程款以及垫付部分水电费10264.37元，实际尚欠工程款450123.63元的事实，本院依法予以认定。

被告**公司提供的证据1能够证明该工程内部承包、层层转包的事实，原告也承认其与中**司签订内部责任书，本院予以认定。证据2是绍**公司向原告支付工程款的凭证，其中周**签字从杨伯炎处领款的5097621元原告予以认可，本院予以认定；2013年吴**签字的64000元的领条原告予以否认，吴**系原告手下的施工员，在原告提供的证据3中也有吴**签字的领条，本院予以认定；魏**是绍**公司的员工，其从公司领取的款项并不能证明全部给付原告作为工程款，故对魏**的领条不予认定；判决书、调解书、执行裁定、划扣凭证符合证据构成要件，能够证明被告**公司支付了王**42609元、于**327671.60元，嘉兴**有限公司173139.60元（包括诉讼前支付其法定代表人沈**50000元），上述均为原告施工工程的供货商，相应货款理应由原告承担，原告认为王**费用不属于本案货款，但不能提供相应证据推翻已生效的裁判文书，故该证据本院予以认定；绍**公司支付给柏士圆10万元货款，原告自己提供的证据中包括有与柏士圆签订砖细门窗框柱栏的买卖合同，原告也认可从柏士圆处购得砖细门窗框柱栏，原告虽主张自己支付了货款但未提供相应证据，故本院对该笔货款予以认定；至于绍**公司主张的预决算费用40000元，原告自认有20000元，从证据形式来看，其中2008年9月26日支付给韩**10000元和2009年1月23日支付给蔡**的5000元，时间均远在工程竣工之前，此时不具备预决算的条件，故不能认定与本案有关，2010年2月10日支付给韩**的25000元与原告自认数字接近，时间上也较为符合，本院予以认定；章**的借款200000元从证据来看，是绍**公司代替魏**归还借款，且仅有案外人出具的书面说明，不能证明一定与周**施工工程的工程款有关，故不予认定；其他的费用均不能证明是与原告有关的工程款，本院不予认定。证据3已由中**公司提供原件，本院予以认定。证据4针对第三人陆**工程款结余问题，第三人也承认为其亲笔所写，故本院对该证据予以认定。证据5系在案件审理过程中在各方权利义务尚不明确、且原告及第三人陆**当时已经依法请求绍**公司直接给付工程款，且嘉兴**民法院已对该案二审过程中，绍**公司与中**公司之间即行“结算”并且将工程款付至章**个人账户，而不入中**公司账户，致使中**公司可能无力承担该工程相关责任，此串通行为明显意在损害实际施工人的合法权益，本院对该组证据不予认可。证据6与本案处理结果无关。

第三人陆**提供的证据1能够证明涉案工程后期增加工程由第三人实际施工，原告的施工员、建设单位现场管理人员、工程监理、造价机构等均对增加工程内容及金额进行了确认，被告**公司提供的证据和所列的已付款清单中也均认可陆**完成工程的总价，故本院依法予以认定。证据2虽系复印件，但其与造价报告内容相符，也能与第三人提供的证据1和绍**公司提供的证据4相印证，本院依法予以认定。证据3、4是陆**支付的造价费用和税金，与其出具给绍**公司的结算清单也能相印证，该费用虽然从严格意义上来看并不属于工程款，但考虑到都是因为本工程发生的经济往来，结算清单中也一并予以处理，故本院依法予以认定，为免诉累，可在本案中一并处理。证据5劳动合同的签订相对方并不是绍**公司，银行转账明细也载明款项为材料款，第三人主张绍**公司支付给其的是劳动工资，依据不足，本院不予认定。

第三人中山建设公司的证据1、2当事人无异议，其中承诺书由原告签字，虽然其否认签字的真实性，但并未向法院提出鉴定申请，本院予以认定；证据3、4由原告周**与陈**签字，本院予以认定，其中2008年9月22日的20万元、9月30日的10万元，合计30万元与绍**公司的举证一致，不重复计入原告收到的款项中。

本院查明

本院经审理，认定案件事实如下：

2008年5月30日，被告**公司与被告**公司签订建设工程施工合同一份，约定由绍**公司负责市区勺园、揽秀园南园二标工程施工，2008年7月23日，绍**公司与其职工魏**签订内部承包施工协议书一份，约定将揽秀园南园工程交由魏**承包施工，魏**按照工程最终决算总造价的5%缴纳管理费，税金及其他规费由绍**公司代收代缴。2008年5月23日，魏**又将该工程发包给中**公司，后者在同年8月17日与陈**、周**签订工程内部经济责任书，将该工程交由陈**、周**施工，约定建筑面积3780平方米，造价以每平米1900元计算，税金和管理费由中**公司承担。周**完成工程施工并直接向绍**公司领款。2008年底魏**因身患重病逐渐退出该工程管理，被告**公司委派杨**负责管理该工程。2009年9月工程竣工验收合格。经上海华**有限公司造价工程款总计10970388元（包括增加工程），南**公司已支付绍**公司10520264.37元，尚欠450123.63元。工程施工过程中，周**向绍**公司员工杨**领取工程款5097621元，从魏**处领款2530000元，周**的施工员吴**领取104000元、金**领取22000元、金常开领取10000元、徐**20000元。因周**未支付供货商材料款，供货商王**、于**、嘉兴**有限公司起诉绍**公司要求支付材料款，后绍**公司支付王**42609元、于**327671.60元、嘉兴**有限公司173139.60元。同时绍**公司支付柏士圆砖细门窗框柱栏货款100000元，韩**预决算劳务费25000元。中**公司截止2008年10月6日向原告、陈**支付合计8128610元（已扣除2008年9月22日、9月30日视为向魏**领款的30万元），周**实际收到的款项合计9280651.2元（含陈**与周**共同收取的部分）。

揽秀南园工程施工中增加了部分工程，该增加工程由第三人陆**出资施工：南园内外围墙、仿古亭、室外铺装和文星桥边改建项目。后经造价认定该部分工程款为598033元。2013年陆**亲笔出具结算清单一份，上面载明：工程款总额598033元，扣除税金和管理费，实际工程款，已收到三笔工程款405000元（2010年2月9日135000元、2010年2月11日90000元、2012年1月20日180000元），2013年1月8日收到172163元，其中包括绍**公司需还税金18800元和代为支付的造价费90975元，实际已收到62388元，故总共收到工程款467388元，尚欠工程款76822.03元。

本院曾于2014年6月4日对该案作出一审判决，绍**公司不服判决提出上诉，在二审过程中，绍**公司与中**公司进行“结算”，绍**公司支付给中**公司486946.25元以结清全部工程款（由章**实际收款）。后嘉兴**民法院裁定撤销原判决，发回重审。

本院认为

本院认为，根据原、被告及第三人的诉辩主张，本案争议的焦点在于：一、周**、陆**作为实际施工人的结算对象；二、周**工程款的结算方式及计算结果；三、陆**的结算方式及计算结果。

关于争议焦**，本案工程层层转包，实际施工人周**和陆**均为个人，不具备工程施工的相应资质。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。至于绍**公司与魏**之间是企业内部承包关系，属建筑施工企业的一种内部经营方式，法律和行政法规对此并不禁止，承包人仍应对工程施工过程及质量等进行管理，对外承担施工合同的权利义务。原告和陈**与中**公司存在违法转包的合同关系，而合同的解除需要当事人达成一致，或者由享有合同解除权的当事人一方向对方作出解除合同的意思并到达对方。根据查明的事实，中**公司曾向原告支付一定数额的工程款，没有证据显示原告已明确表示不再履行该合同，且已与绍**公司就工程施工范围、结算方式等关键内容形成新的合同关系。因此原告仍是基于与中**公司的违法转包合同进行施工。在竣工验收合格之后，有权与参照该合同的约定与中**公司进行结算。其直接向绍**公司主张工程款缺乏合同依据。参照相关司法解释的精神，绍**公司可以在欠付中**公司工程款范围内向原告承担责任。揽秀园工程施工中增加了部分工程，绍兴园林没有约定由中**公司施工，也没有证据显示陆**与中**公司或者周**存在合同关系，故绍**公司应向增加部分的实际施工人陆**直接支付工程款。南**公司在欠付工程款范围内对原告和第三人承担责任。

关于争议焦点二，首先南**公司与绍**公司结算价为10970388元，其中增加工程量部分直接由第三人陆**施工，造价为598033元，其他部分由绍**公司转包给中**公司，中**公司再转包给原告施工。周**实际收到的款项合计9280651.2元（含陈**与周**共同收取的部分），根据前述理由，原告主张工程价款的相对方为中**公司，应当按照与该公司约定的结算口径计算价款，双方合同约定按1900元／平方米计价，合同约定的施工面积为3780平方米，合计价款7182000元，即使按原告主张的实际施工面积为4687.27平方米，价款也仅为8905813元。因此周**的收款金额已超过了按照该合同计价方式所应得的价款。故原告再行向被告主张工程款已无事实依据，本院不予支持。因陈**未到庭参加诉讼，陈**与周**之间的权利义务关系，可与周**另行解决。鉴于庭审后，原告周**放弃对两被告的诉讼请求，本院准许其撤诉，对其诉讼请求不再判决。

关于争议焦**，陆**自认绍**公司尚欠76822元，并将结算清单交给了绍**公司保存，绍**公司也予以认可并作为本案证据提供，结算单中的内容也能与第三人提供的其他证据相互印证。在第三人无法提供充分证据推翻的情况下，该清单可以视为双方对于工程款的结算：工程总价598033元、税金管理费需扣除53822.97元、收到三次工程款共计405000元、2013年收到的172163元需扣除税金18800元和审计费90975元，故按照结算清单，绍**公司尚欠陆**工程款为598033元-53822.97元-405000元-（172163元-90975元-18800元）u003d76822.03元，结算清单抹零取整为76822元符合实际。至于陆**主张结算清单中2010年2月9日的135000元实际为绍**公司支付陆**的工资134492元，与银行转账凭证备注的“材料款”相悖，也无相应的证据予以支持，本院不予支持。另陆**代为支付税金38031.36元，绍**公司对于其代付税金一事也予以认可，故绍**公司尚需支付陆**114853.36元（38031.36元＋76822元）。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告绍兴**有限公司支付第三人陆**工程款及垫付款共计114853.36元；

二、被告嘉兴市**有限公司在欠付绍兴**有限公司工程款450123.63元的范围内，对第三人陆**应得工程款114853.36元承担连带清偿责任；

三、驳回第三人陆**的其他诉讼请求。

以上第一、二项自本判决生效之日起七日内履行。

如果被告未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原告周**预交的案件受理费40766元，减半收取20383元，由原告周**负担；第三人陆**预交的案件受理费9780元，由第三人承担7910元，被告绍兴**有限公司、嘉兴市**有限公司共同承担1870元。以上案件受理费均于判决生效之日起七日内缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十五日