潍坊**有限公司与毛**一案一审民事判决书

审理经过

原告嵊州市**有限公司（以下简称三**司）与被告潍**有限公司（以下简称家**司）、周**、毛宝弟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月19日立案受理后，被**公司提出管辖权异议申请，本院于2014年10月30日作出（2014）绍*民初字第2158号民事裁定书，裁定驳回其申请，被**公司不服该裁定，向浙江省**民法院提起上诉，浙江省**民法院于2014年12月1日作出（2014）浙绍辖终字第301号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭于2015年1月23日、2015年4月8日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审，原告三**司的委托代理人张**、相垚，被**公司的委托代理人赵**，被告周**、毛宝弟的委托代理人陈**、周**到庭参加诉讼；第二次庭审，原告三**司的委托代理人张**、相垚，被**公司的委托代理人赵**，被告周**、毛宝弟的委托代理人周**到庭参加诉讼。本案延长审限六个月，现已审理终结。

原告诉称

原**公司起诉称：被**公司是潍坊**博城、茶博苑工程的开发商。根据被**公司的要求，原告派员进场，对中华茶博城、茶博苑工程进行了场地平整、搭建工棚、修建施工道路等，完成了工程的前期准备工作。2010年7月20日，原告与被**公司签订了建设工程施工合同，约定工程内容为：住宅、市场、酒店、公寓、幼儿园及物业管理用房、附属工程等群体工程；合同价款暂定3.5亿元，采用可调价格，并对工程价款计算方式作了明确约定。同日，原告与被告周**、毛**就工程施工内部承包事宜签订了工程项目施工承包协议，约定由被告周**、毛**负责具体施工及开工报告办理等工作，被告周**、毛**应按工程总决算造价上交原告6.8%的综合管理费。由于三被告相互串通，在工程招投标时故意排除原告的投标权利，分别将两期工程发包给其他单位施工。为此，原告经与被**公司多次交涉，在2011年5月24日达成“家**司保证三**司按双方建设施工合同履行获取应得利益，并在今年6月15日前兑现，否则三**司有权请求当地法院处理”的约定。该建设工程施工合同的总价款为3.5亿元，其中一期工程为170311388.20元，二期为179688611.80元。一期工程的损失赔偿纠纷已经诉讼了结。按（2011）绍*民初字第1567号民事判决书和（2013）浙绍民终字第262号民事判决书以及建筑工程施工惯例，原告至少可得合同价款5.44%的管理费，则被**公司应当赔偿原告二期工程经济损失9775060.48元，原告前期准备工作的实际损失为50万元，合计10275060.48元。因被告周**、毛**与被**公司互相串通，且被告毛**又系原告的项目经理，与被告周**长期对原告隐瞒事实真相，故被告周**、毛**应当对被**公司赔偿原告的损失承担连带赔偿责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求判令：1、被**公司赔偿原告经济损失10275060.48元。2、被告周**、毛**对被**公司应当赔偿原告的经济损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告家福公司答辩称：一、本案主要证据系原告法定代表人高**伪造，应驳回其诉讼请求。原**公司提供的本案主要证据《借条》的有关内容系高**伪造，不仅不能作为证明家福公司违约并要求赔偿损失的依据，而且应当追究其刑事责任。理由为：1、《借条》上关于保证三**司应得利益等的内容为高**私自添加，涉嫌伪造证据与诉讼诈骗。高**在其与李**两个人之间签订的《借条》上私自添加内容“家福公司保证三**司按双方建设工程施工合同履行获取应得利益，并在今年6月15日前兑现，否则三**司有权请求当地法院处理”，该部分内容书写特征、风格及形成时间均明显异于其他部分文字，且不符合日常生活常理。如在两个人之间的借款关系文书上突兀地书写两家公司之间的另一法律关系；如该借款关系已经清结，却书写两公司之间的施工合同有关内容；如李**未经授权不可能另行变更合同；如没有一个公司会保证施工企业获得所谓可得利益。2、法院庇护高**的伪造行为，影响公正审理。在我公司对高**的伪造行为申请鉴定后，直接驳回了我公司的申请，显属庇护原告法定代表人高**的违法犯罪行为。从技术角度看，该涉嫌伪造文字的鉴定并不困难，且该部分内容既涉及管辖权限这一程序权利，也涉及所谓可得利益这一实体利益，是原告诉请的主要依据，法院不予委托鉴定的用意及后果十分明显，影响了公正审理。3、对高**应当追究伪造证据或诈骗的刑事责任。高**以伪造的证据为依据，主张高达1027余万元的金额已经足以构成犯罪。无论伪造证据妨害诉讼，还是诈骗，均应追究刑事责任。因此，本案应先继续进行鉴定，并依鉴定结果依法处理。

二、本案原、被告签订的《建设工程施工合同》及转包协议均无效，由此产生的损失由双方自行承担。1、根据我国有关法律的规定，潍坊**博城、茶博苑工程建设项目依法应当进行招标，没有经过招标程序签订的《建设工程施工合同》无效。潍坊**博城、茶博苑工程建设项目涉及住宅、公寓、幼儿园，这些项目属于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。同时，《建设工程施工合同》约定的项目总投资为人民币3.5亿元，该金额远高于《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定的应当进行招标的标准。故该项目无论从项目类型还是项目投资来看，依法均应该进行招标，而家**司与三**司签署《建设工程施工合同》时并没有依法实行招标发包程序，违反了法律强制性规定，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，认定合同无效”的规定，该《建设工程施工合同》无效。2、关于损失问题。按照合同法第五十八条的规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。三**司作为专业施工企业，应当知道涉及社会公共利益、公众安全的公用事业项目依法应当招标发包，没有招标发包直接签订《建设工程施工合同》属违法行为。三**司明知中华茶博城项目没有依法招标发包而与家**司签订《建设工程施工合同》，对导致合同无效主观上有过错，应当对合同无效自行承担责任。并且，本案原告并未举证证明其有实际损失。家**司通过招标发包的程序将中华茶博城集中式交易区、酒店及商务用房工程发包给浙江**限公司符合法律、法规之规定，三**司在起诉状中所说的家**司单方违约解除建设工程施工合同是家**司和周**、毛宝弟恶意串通的结果的说法没有任何事实和法律依据。3、三**司与周**、毛宝弟签订的《工程项目施工承包协议》因违法及违约而无效，由此产生的损失由双方自行承担。原告将承包的潍坊**博城项目违法、违约转包给周**、毛宝弟，根据有关法律、法规的规定，该承包协议无效。三**司承包中华茶博城项目后，没有开工建设，就与毛宝弟、周**签订《工程项目施工承包协议》，将潍坊**有限公司中华茶博城工程的土建、水、电的全部工程转包给毛宝弟、周**，违反了有关法律的强制性规定，属于违法转包行为。并且，家**司与三**司签署的《建设工程施工合同》中明确规定了不得转包条款，故原告的转包行为不仅违反了法律的强制性规定，还违反了合同的强制性约定，属根本性违约而无效。因转包产生的损失应由三**司自行承担。

三、原告主张的可得利益既不合法也缺乏证据。1、合同法所规定的可得利益，既是以合同有效为前提，也是以该可得利益应当可以确定为条件，这二者本案均不具备。2、可得利益不属于无效合同的损失范围。根据合同法原理，如果合同成立且有效，在履行过程中因一方或双方当事人的违约而产生的民事责任，其性质属违约责任；而如果因一方或双方当事人的过错，导致合同根本就没有成立或无效而产生的民事责任，其性质则属于缔约过失责任。违约责任和缔约过失责任是两种性质完全不一样的责任。违约责任违反的是合同义务，是在合同履行过程中，一方或双方的行为与合同的约定不符；而缔约过失责任违反的是先合同义务，是一种诚信义务，其并不以合同约定的内容为评判依据。无效合同，其从订立时起就不应当履行，合同正常履行后可获得的利益，是属于有效合同不履行情况下的违约责任的损失范围，并不属于缔约过失责任的损失范围。可得利益是合同履行后可以获得的利益，是指合同成立并生效后，任何一方违约导致合同相对方不能获得因合同履行产生的利益从而造成的损失。所以主张可得利益损失必须以合同有效成立为前提，可得利益损失属于违约损失赔偿的范围。合同法第一百一十三条明确规定了可得利益损失的赔偿原则：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。由此可见，可得利益损失得到赔偿的前提是合同有效成立。合同法第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。在合同被确认无效或者撤销的情况下，任何一方当事人没有履行合同的义务，所以此时可得利益并不存在，当事人主张可得利益没有法律依据，不应得到支持。最**法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第三部分“区分可得利益损失类型，妥善认定可得利益损失”中规定，“9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获的利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。”从该规定看，可得利益损失在合同有效的前提下才能主张，合同有效才存在守约与违约，合同无效不存在违约行为。3、原告主张可得利益缺乏合同依据。《借条》只是李**与高**之间另一独立法律关系的证据。退一步分析，即使《借条》中高**手写内容不能认定为伪造，该借条关系的双方当事人系李**与高**两个个人，不是本案原告三**司与被告家福公司，该借款关系也完全独立于《建筑工程施工合同》。虽然《建筑工程施工合同》的签字人也为李**，但是李**并没有获得变更合同的授权，其个人私下以家福公司的名义保证三**司获得应得利益亦应属无效。

四、本案已过诉讼时效。高立源在其与李**两个人之间签订的《借条》手写内容的后半部分为“家福公司保证三**司按双方建设工程施工合同履行获取应得利益，并在今年6月15日前兑现，否则三**司有权请求当地法院处理”，出具的时间为2011年5月24日，且在（2011）绍*民初字第1567号案件中三**司也从未向家福公司主张过二期可得利益的权利，该权利应在2013年6月15日前向家福公司主张，而本案原告三**司向人民法院起诉的时间为2014年9月19日，已超过两年的诉讼时效期间。

综上，三**司要求家**司赔偿所谓可得利益损失的主张没有事实和法律依据，应驳回其诉讼请求。

被告周**、毛**共同答辩称：原告三**司要求被告周**、毛**承担连带赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。被告周**、毛**在2010年7月20日确实就案涉的工程与原告方签订了内部承包协议，约定将中华茶博城、茶博苑的所有工程交由被告周**、毛**施工，为此被告周**、毛**向原告交付了工程保证金300万元，并在签订合同后就进场开展了前期准备工作，包括搭建工棚、平整场地，建造施工道路，总共投入了70多万元。后来因原告方没有获得施工权利，导致被告周**、毛**在投入巨额保证金及前期施工准备费用后至今没有获得施工权。原告方在诉状中陈述被告周**、毛**与被告家**司串通排除了原告的招投标权利没有任何事实依据。案涉工程经过公开的招投标程序以约定的招投标方式确定了招投标单位，在目前该招投标程序仍然合法有效、没有被行政主管部门撤销的情况下，应当认为被告周**、毛**与被告家**司串通排除原告的招投标权利没有任何事实依据。原告已经就一期工程的损失在另案中提起诉讼，该案经过嵊**院一审、绍**院二审及浙**高院的提审，在提审过程中省高院的态度是明确的，一个是认为在经过公开招投标的工程中认定被告周**、毛**与被告家**司串通排除原告的招投标权利是没有任何事实依据的，另外一个是在认定原告与被告家**司签订的建设工程施工合同无效的情况下，仍要求被告赔偿可得利益损失是没有任何法律依据的。最后，浙**高院的民事调解书也确认了被告周**、毛**不需承担任何责任，故原告诉称的串通说法是不成立的。本案原告诉称的二期工程，被告周**、毛**根本就没参与，是谁招投标、谁中标、谁施工，被告周**、毛**是不知情的，故原告要求被告周**、毛**承担连带赔偿责任是没有任何事实依据的。

原**公司为证明其诉讼请求所依据的事实提供的证据及证明目的如下：

证据1、建设工程施工合同1份，证明：1、2010年7月20日，三**司与家**司就中华茶博城、茶博苑工程的住宅、市场等相关工程签订了建设工程施工合同，合同总价款暂定为3.5亿元，并对相关的权利义务作了约定。2、其中约1.7亿元的一期工程纠纷在另案中已解决，但尚有约1.8亿元的二期工程纠纷未解决。

证据2、担保合同1份，证明：合同约定如因三**司的原因在履行建设工程施工合同中给家福公司造成损失的，三**司与嵊州市**有限公司向其承担连带赔偿责任。

证据3、建设用地规划许可证2份，证明三**司与家**司的合同依法成立。

证据4、建设用地许可证1份，证明三**司与家**司的合同依法成立。

证据5、山东省外埠企业进鲁施工备案证1份，证明：1、三**司进入潍坊施工的手续是合法的；2、三**司做的施工前期准备工作。

证据6、潍坊市外地进潍建筑业企业备案登记证1份，证明1、三**司进入潍坊施工的手续是合法的；2、三**司做了大量的施工前期准备工作。

证据7、农民工工资支付保证金管理协议1份，证明：1、2010年8月13日，三**司和潍坊市建筑工程管理处签订了交付农民工保证金50万元的协议；2、三**司在施工前做了充分的准备工作。

证据8、汇款单1份，证明：2010年8月16日，三**司把50万元汇入潍坊市建筑工程管理处指定的账号。

证据9、施工现场照片若干张，证明原告为该项目施工所做的前期准备工作。

证据10、工程项目施工承包协议1份，证明三**司将案涉工程内部承包给周**、毛**，工程开工及与家福公司相关的权利义务均由周**、毛**代为执行，周**、毛**按照总造价的6.8%向三**司上交管理费。

证据11、毛**的注册信息1份，证明毛**被聘用为三建公司的项目经理。

证据12、中标通知书，证明：1、家福公司违反诚信原则，将3.5亿元项目中的约1.7亿元工程另行发包给浙江**限公司；2、尚未与三**司履行部分合同的工程标的约为1.8亿元。

证据13、山东省潍坊市潍城公证处出具的《公证书》1份，证明：1、家福公司将案涉的二期项目又另行发包给其他公司施工；2、毛**、周**故意不向三**司报告二期工程已发包给其他公司施工的情况。

证据14、协议书1份，证明家福公司与法定代表人为高立源的嵊州市**有限公司特别约定，家福公司与三**司签订的《建设工程施工合同》双方另行协商处理，该施工合同甲方签字代表为李**。

证据15、借条（附手写的约定）1份，证明：1、为履行合同，三**司曾经出借给家**司人民币2500万元；2、三**司与家**司约定：家**司保证三**司按双方建设工程施工合同履行获取应得利益，在2011年6月15日前兑现给三**司。

证据16、关于退还保证金的申请1份，证明：1、高家**委会和家福公司共同证实，案涉一期工程名义上施工单位为浙江**限公司，但实际施工人为周良*、毛**；2、周良*、毛**与家福公司恶意串通，损害了三建公司的利益。

证据17、高家**委会出具的证明1份，证明：1、建房保证金是三**司缴纳；2、三**司做了前期准备工作。

证据18、高**出具的证明1份，证明：1、中华茶博城项目名义上施工单位为浙江**限公司，实际施工人是周**、毛**；2、三被告恶意串通损害三建公司利益，以招投标的合法形式掩盖其损害三建公司利益的非法目的。

证据19、金华天鉴司鉴所[2012]文鉴字第42号司法鉴定意见书1份，证明：1、周**、毛**提供的《关于退还保证金的申请》是伪证；2、证明三被告恶意串通的事实。

证据20、（2011）浙绍民初字第17号民事裁定书，证明周**、毛宝第诉三**司的案件在绍**院申请撤诉的事实。

证据21、《招标公告发布暂行办法》1份，证明：1、国**委根据**务院授权指定《中国日报》等为招标公告的发布媒体；2、被告家福公司不能证明其按法定程序在上述媒体发布了公开招标公告的事实。

证据22、**设部颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》1份，证明：1、必须进行施工公开招标的工程项目，除在国家或者地方指定的媒介上发布招标公告外，同时应在中国工程建设和建筑业信息网上发布招标公告。2、被告家福公司未按规定发布招标公告违反法定程序，同时原告也没有收到过任何招标通知。

证据23、（2011）绍*民初字第1567号民事判决书1份，证明对本案相应事实的认定。

证据24、（2013）浙绍民终字第262号民事判决书，证明对本案相应的事实认定。

证据25、承诺书1份，证明周**、毛**在一期工程中承诺在总工程款中扣除2%补贴给三**司，同时该证据也是原告计算二期工程可得利益的依据。

证据26、中华茶博城（二期）集中式交易区、中华茶博苑小区冬季施工方案1份，证明：1、案涉二期工程的施工单位为江苏南**限公司；2、施工进场的日期为2013年11月10日；3、案涉工程实际早已完工，与三**司提交的证据13的公证书相印证。

证据27、中华茶博城（二期）1#-4#集中式交易区、地下车库、5#、6#配套住宅楼；茶博苑小区1#-8#住宅楼、幼儿园及中**苑小区地下车库工程施工招标公告1份，证明：1、工程总建筑面积为178804.62平方米；2、投资总额为34800万元；3、总工期为663天；4、招标公告的时间与事实不符，工程项目实际在招标前已经建设完成。

被**公司对原告提供的上述证据的质证意见如下：

对证据1，真实性没有异议，但对证明目的有异议。首先，该建设工程施工合同未经招投标且违反了有关法律规定，为无效合同。其次，合同中约定的价款总额暂定为3.5亿元，虽一期工程有明确的中标金额，但二期工程的价款不能以暂定的金额减去一期工程的中标金额进行计算，说明原告的诉讼请求不具体、不明确。第三，该建设工程施工合同通用条款第十一部分第38.2条明确约定工程不得转包、分包，同时该合同在专用条款第47.2条也明确约定承包方为发包方施工的一期工程为市场、酒店、公寓工程，如在一期施工过程中承包方存在工程质量不合格或延误工期情形的，发包方有权将二期工程另行发包，不再发包给本合同约定的承包方。第四，合同的二期工程，被告家福公司已经委托山东威**有限公司公开招投标，并且也已在招标网上发布招标公告，而原告没有参与投标，并非家福公司和周**、毛宝弟串通排除其投标。该二期工程被江苏南**限公司中标，周**、毛宝弟也非二期工程的工作人员，故原告以该份合同和所谓的二期工程可得利益起诉家福公司没有依据。

对证据2-8，真实性均没有异议，但不能达到原告的证明目的。因为证据1的合同无效导致附带的这些证据均无效。

对证据9，不予认可。是否是茶博城的施工现场不清楚，在那个位置拍摄的，是哪一个工地看不出来。

对证据10，真实性没有异议，但对证明目的有异议。根据这份协议，原告将工程整体转包给了不具有施工资质的自然人，这是典型的违法行为，故该份施工承包协议属于无效协议。

对证据11，真实性没有异议，但也不能达到原告的证明目的。

对证据12，真实性没有异议，但原告不能以该份中标通知书确定的金额作为计算本案标的的依据。因为合同中约定的价款总额是暂定的，虽一期工程有明确的中标金额，但二期工程的价款不能以暂定的金额减去一期工程的中标金额进行计算，说明原告的诉讼请求不具体、不明确。

对证据13，真实性没有异议，但公证书内的照片看不出是在哪里拍摄的。

对证据14，真实性没有异议，但这一份协议是为了配合和履行证据1的建设工程施工合同而签订的，因建设工程施工合同无效，故其附属的协议也无效。

对证据15，该份证据手写部分的后半部分是伪造的，要求对该部分进行笔迹鉴定，对该部分内容不予认可。

对证据16、17、18，均系伪造的，不予认可。

对证据19，不能达到原告的证明目的。

对证据20，与本案没有关联性。

对证据21、22，没有异议。家福公司也是通过公开的招投标程序进行招标的。

对证据23、24，真实性没有异议，对这两份判决认定的部分事实没有异议，但对判决结果有异议，且这两份判决实际上已经由浙**高院作出（2013）浙民申字第980号民事裁定书予以撤销。

对证据25，与家福公司没有关联性。

对证据26，有异议。1、这份施工方案没有任何的印章或签字进行确认；2、案涉的项目在潍城区，而潍城区属于潍坊市的辖区，故该项目需要先市里批下来，然后再区里去批才可以搞。结合证据27，潍城区发改局是在2014年审批的，也就是说不可能是在2013年冬季去施工的。

对证据27，家福公司的招标代理是山东威**有限公司，而原告提供的证据是北京中**有限公司发布的，不知道原告的该份证据是哪里来的。二期项目确实是通过公开招标的，但由于二期项目的资金没有到位，所以一直没有开标。二期项目严格按照招投标法的规定发布了招投标公告，原告没有进行投标，是其自己放弃了权利。

被告周良春、毛宝弟对原告提供的证据的质证意见如下：

对证据1，真实性没有异议，对原告的第一点证明内容没有异议，对原告的第二点证明内容同意被告家**司的质证意见。另外，在合同的第41.3条有一个300万元工程保证金的约定，这个300万元是由被告周良春、毛宝弟缴纳的，从这个角度上讲被告周良春、毛宝弟与原告具有共同的利益，没有理由再与被告家**司串通排除原告的施工权利，原告是故意将事情混淆，推卸责任。

对证据2，真实性、关联性不清楚，均有异议。

对证据3、4，真实性没有异议。

对证据5、6、7，真实性没有异议，这些手续都是由被告周良春、毛宝弟配合原告办理的。

对证据8，不清楚，是原告自行办理的。

对证据9，真实性没有异议，确实是被告周良春、毛宝弟搭建的，除了这些之外被告周良春、毛宝弟还进行了场地平整、施工道路的建造，花费了70多万元。

对证据10，真实性没有异议，证明目的也没有异议。被告周良春、毛宝弟在和原告签订了这个协议后，缴纳了300万元保证金，进场进行了施工。从这个证据看被告周良春、毛宝弟不存在与被告家**司串通的事实和合理性。

对证据11，没有异议。

对证据12，真实性没有异议，正是因为原告方没有取得施工权利，导致被告周良春、毛宝弟缴纳的300万元以及后面投入的70多万元到现在没有拿回来。

对证据13，真实性没有异议，但对证明目的有异议。二期工程被告周**、毛**不知情，原告认为被告毛**、周**故意不向原告报告二期工程已发包给其他公司施工的情况，这个说法是完全颠倒黑白，因为被告周**、毛**是向原告分包工程。取得施工的权利，应当是原告基于内部施工协议负有的义务，不应当是由周**、毛**来报告，而是应当由原告自己主动去争取相应的施工权利。

对证据14，与被告周良春、毛宝弟没有关联性。

对证据15，与被告周良春、毛宝弟无关，被告周良春、毛宝弟不知情。

对证据16，真实性、关联性均有异议。在该申请书上关于实际施工人是周**、毛宝弟的内容是原告方事后添加的。

对证据17，真实性没有异议，证明目的也没有异议。但要说明的是前期准备工作实际是周**、毛宝弟实施的。

对证据18，内容的真实性有异议。

对证据19，对鉴定意见书本身的真实性没有异议，但对证明目的有异议。该鉴定程序不合法，鉴定的对象是复印件，由于复印件具有任意复制的特性，不具有真实性，故对鉴定检材、对象所作出的再次鉴定也没有任何的真实性与客观性。

对证据20，真实性没有异议，当时撤诉是因为审限到了，审判长要求我们撤诉后重新再诉，诉讼费也是全额退还的，后来重新再诉时发现绍**级别管辖的标的提高了，故只能到嵊**院来起诉。

对证据21、22，本身不属于证据，不予质证。

对证据23、24，真实性没有异议，但对证明目的有异议，这两份判决已经被浙**高院裁定撤销，故这两份判决认定的事实不具有既判力。

对证据25，承诺书的内容与本案无关。

对证据26，三性均有异议，原告提供的证据来源于开放性地址，具有不确定性，且被告周良春、毛宝弟并未参与中华茶博城的项目，故与被告周良春、毛宝弟无关。

对证据27，与被告周良春、毛宝弟无关。

被告家**司为证明其抗辩主张，提供了如下证据：

证据28、（2013）浙民申字第980号民事裁定书和（2013）浙民提字第134号民事调解书各1份，证明（2011）绍*民初字第1567号民事判决书和（2013）浙绍民终字第262号民事判决书已被浙**高院撤销。

证据29、中国采购与招标网上刊登的二期工程的施工招标公告1份，证明二期工程公开进行了招标，原告没有去投标。二期工程的招标开始时间是2014年12月1日，而原告提起本案诉讼的时间是2014年9月19日，即在二期还没有开始、事实没有形成的情况下，原告已提起了诉讼，故原告的起诉不能成立。

证据30、被**公司与山东威**有限公司签订的建设工程招标代理合同1份及该公司出具的证明1份，其中招标代理合同证明二期工程已经过社会公开招标，原告没有及时投标，责任在原告；山东威**有限公司出具的证明则说明已有哪些施工单位进行了投标及这个工程的招投标手续正在办理中。

证据31、核准证明2份，证明潍**改委于2013年12月25日、潍城区发改局于2014年1月27日对二期工程进行了核准。

原告对被告家**司提供的证据的质证意见为：对证据28，真实性没有异议，但对证明目的没有异议，调解书只是对执行的标的作了更改，并没有对一、二审判决予以否定。对证据29，无法质证，庭后核实。对证据30，招标公告发布的时间和地点都不清楚。二期工程实际已经完工，这个招标实际没有意义。双方之间原来签订过书面的建设工程施工合同，被告家**司应该给原告一个书面通知。对证据31，没有原件，不予质证。

被告毛**、周**的质证意见：对证据28，真实性没有异议，两份法律文书证明了周**、毛**没有恶意串通，不承担任何民事责任。原一、二审的判决书已被撤销，不具有既判力。原告所主张的利益损失实际上也已被该调解书予以否定。

对证据29，该份证据可以证明原告方并没有真正想参与招投标，因招标的发布时间为2014年12月1日，于2014年12月26日开标，而原告已在此之前于2014年9月19日提起诉讼，故原告没有任何要投标的想法，只是想通过诉讼获得可得利益。另外，原告认为周**、毛宝弟与家福公司串通是原告的凭空想象，因在起诉日都还没有招投标，原告怎么知道周**、毛宝弟与家福公司进行串通？原告所诉称的诉讼请求、事实和理由，是其凭空捏造的，针对周**、毛宝弟的诉讼属于恶意行使诉讼权利。

对证据30、31，未提出异议。

被告毛**、周**为证明其抗辩主张提供的证据如下：

证据32、高家**委会出具的声明1份，南**办事处出具的情况说明1份附关于退还保证金的申请1份（复印件），浙江土**潍坊分公司出具的证明1份，证明在另案中原告所提供的《关于退还保证金的申请》及高**的证明都是伪造的，原告通过伪造和捏造事实将周**、毛宝弟拉进另案诉讼当中。

原告对被告毛**、周**提供证据的质证意见：系伪造的，已经通过鉴定，有了鉴定结论，且被告家**司在另案诉讼中提供的证据不是这样的。

被告家**司的质证意见：没有异议。

对原、被告提供的上述证据，本院认证如下：对证据1、3-7、10、11、12、23、24，被告方对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。

对证据2、14，作为合同签订方的家**司对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。

对证据8，系银行交易凭证，且与证据7能相互印证，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。

对证据9，作为实际搭建人的被告毛**、周**对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。

对证据13、20，与本案处理无关，本院不作认证。

对证据15，被告家福公司认为该证据手写部分的后半部分是伪造的，但并未提供足以反驳的相反证据，应承担举证不能的后果，本院对该证据予以认定。

对证据17，被告毛**、周**没有异议，被告家**司虽有异议，但并未提供相反证据，本院对该证据予以认定。

原告提供的证据18与被告毛**、周**提供的证据32中的高家**委会出具的声明的部分内容相互矛盾，原告提供的证据18系高**（为高家**委会书记）出具，该证明中记载了案涉工程系城中村改造项目，高家楼村（社区居委会）对施工情况有权进行监督，在监督过程中，可以确认该工程的项目经理和施工负责人是周**、毛**，整个工程都是由周**、毛**在负责管理，包括与高家楼村（社区居委会）发生必要的联系，如水井转让给项目部均由毛**代表项目部协商解决，钢材、水泥的购买，塔吊的租赁等都是周**、毛**与供货方和出租方商谈的，但工地上挂的横幅上施工单位名称是浙江**限公司等内容，被告毛**、周**提供的证据32中的高家**委会出具的声明中却载明高家**委会对案涉工程的施工人员情况一无所知。对此，本院认为，高家**委会作为城中村改造项目的相关方，必然会与施工方发生必要的联系，其对案涉工程施工人员一无所知与常理不符，原告提供的证明内容具体，更加可信，故本院对原告提供的证据18予以采信。

对证据19，系在另案中本院委托金华天鉴司法鉴定所对被告周良春、毛宝弟提供的《关于退还保证金的申请》“复印件”（即为本案中被告周良春、毛宝弟提供的证据32中南关街道办事处出具的情况说明所附的《关于退还保证金的申请》）是否系原告提供的《关于退还保证金的申请》的原件（即为本案原告提供的证据16）复印所得进行鉴定，由该所作出的司法鉴定意见书，被告方并未提供证据证明该鉴定意见书存在不能作为证据使用的情形，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。

证据16与证据32系一对相反证据，被告毛**、周**提供证据32用以证明原告提供的证据16的部分内容系原告事后添加，从而证明毛**、周**非案涉一期工程的实际施工人。关于添加部分内容主要为《关于退还保证金的申请》上并无“该工程的施工单位为备案项目经理余**，实际施工承包人为周**、毛**，特申请要求退还保证金”等内容，“保证金5万元”也被改为“保证金50万元”，对此，本院认为，一方面，被告毛**、周**提供的《关于退还保证金的申请》的复印件经鉴定机构鉴定非从原告提供的《关于退还保证金的申请》的原件直接复印形成，另一方面原告提供的证据中的“保证金50万元”亦能与证据7、8相互印证，结合证据18，本院对毛**、周**参与了案涉一期工程施工的事实予以认定。

对证据21、22，不属于证据的范畴，本院不作认证。

对证据25，出具方被告毛宝弟、周**对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。

对证据26、27，经网上搜索，该两份文档确实存在，但仅凭该组证据并不足以达到原告的证明目的。

对证据28，原告及被告毛**、周**对其真实性没有异议，本院将其作为认定案件事实的证据予以收集。

对证据29、30、31，可以证明案涉工程的二期工程已被核准建设，总投资额为40200万元的事实。

本院查明

经审理查明：2010年7月20日，原告与被**公司签订《建设工程施工合同》一份，双方约定被**公司将潍坊**博城、茶博苑工程发包给原告施工，工程地点位于山东省潍坊市青年西路以西高家楼村地段，工程内容为住宅、市场、酒店、公寓、幼儿园及物业管理用房、附属工程等群体工程，承包范围为土建、安装等民用建筑总承包（包括附属工程），承包方式为包工包料，在同等质量价格条件下，发包人可提供材料抵扣工程款。开工日期均以施工许可证颁发为准。合同价款暂定为人民币3.5亿元（以实际施工工程量为准）等内容。落款处原告法定代表人栏签字代表为高立源，被**公司法定代表人栏签字代表为李**。2010年7月20日，原告、嵊州市**有限公司及被**公司签订《担保合同》一份，嵊州市**有限公司自愿为原告在前述《建设工程施工合同》中的合同义务提供连带担保，三方对此作了具体约定。

2010年7月20日，原告（甲方）与被告周**、毛**（二人为乙方）签订《工程项目施工承包协议》一份，双方约定：原告将家**司开发的中华茶博城工程转包给乙方施工，工程承包内容为土建、水、电，施工工期和工程款结算标准按中华茶博城外部合同执行；工程款结算标准按建设单位的总造价并以决算为准（包括营业税、个人所得税、材料发票及管理费），乙方上交甲方6.8%的管理费；付款方式按建设单位支付的工程款由甲方扣除管理费6.8%后，其他部分在三个工作日内支付给乙方，乙方在施工过程中所发生的债务造成甲方损失，由乙方赔偿给甲方，同时如国家要求新增税金或民工养老金由乙方支付；合同签订后二日内，施工队伍必须进场整理工棚；合同签订生效后五日内，乙方支付甲方保证金300万元，工程竣工验收合格后返还，保证金不计息等内容。同日，毛**、周**向三**司出具《承诺书》一份，内容为：为了确保中华茶博城工程正常施工和便于管理，中华茶博城项目经理要求，本工程的所有材料发票不抵扣，由三**司负责办理。本项目经理承诺，同意在总工程中扣除2%补贴给三**司，特此承诺。2010年8月5日，毛**的项目经理注册信息的聘用企业变更为原告。

2010年8月11日，原告取得了山东省外埠企业进鲁施工备案证。

2010年8月13日，原告与潍坊市建筑工程管理处、招商**限公司潍坊胜利东街支行签订了《农民工工资支付保证金管理协议》一份，三方约定：为保证原告按照潍坊市建筑工程管理处管理要求履行相关义务，双方经协商一致，授权招商**限公司潍坊胜利东街支行专户管理原告缴交的农民工工资支付保证金50万元等内容。2010年8月16日，原告向指定账户缴交了50万元保证金。

2010年8月16日，原告取得了潍坊市外地进潍建筑业企业备案登记证。

2010年11月4日，被**公司与嵊州市**有限公司签订《协议书》一份，双方约定：自本协议签订之日起，双方此前签订的所有合同、协议全部解除，并互不追究对方责任，被**公司与原告签订的施工合同由双方另行协商解决，该施工合同家福公司签字代表为李**等内容。

2011年4月13日，家福公司向浙江**限公司发出中标通知书，确定浙江**限公司为中华茶博城一期工程的中标人，中标价为170311388.20元。浙江**限公司中标后，毛**、周**实际参与了该工程的施工。

2011年5月24日，原告法定代表人高立源与被**公司代表李**在李**于2010年11月4日出具的《借条》中间空白处达成以下协议：此借款于2011年5月23日通过银行汇款本息一次性结清。家福公司保证三**司按双方建设施工合同履行获取应得利益，并在今年6月15日前兑现，否则，三**司有权请求当地法院处理。

2011年9月19日，三**司为与家**司、毛宝弟、周**之间的建设工程施工合同纠纷一案起诉来院，以家**司与毛宝弟、周**恶意串通，违约将中华茶博城、茶博苑一期工程发包浙江**限公司为由，要求家**司赔偿因此给其造成的损失1950万元，毛宝弟、周**对此连带赔偿责任。后在审理过程中三**司将诉请金额变更为17882696元。2012年12月17日，本院作出（2011）绍*民初字第1567号民事判决，判决：家**司赔偿三**司经济损失9264939.51元，周**、毛宝弟对此承担连带责任。三**司、家**司、毛宝弟、周**均不服该判决，向绍兴**民法院提起上诉，该院于2013年5月27日作出（2013）浙绍民终字第262号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。家**司不服（2013）浙绍民终字第262号民事判决，向浙江**民法院申请再审，该院于2013年11月11日作出（2013）浙民申字第980号民事裁定，决定提审该案。2014年1月15日，各方当事人在浙江**民法院的主持下，达成调解协议，内容为：家**司向三**司支付人民币232.7918万元作为本案纠纷的最终解决。一审案件受理费138800元，财产保全申请费5000元，由三**司负担；二审案件受理费138800元，减半收取69400元，由家**司负担；评估费130000元，由三**司负担65000元，由家**司负担65000元。浙江**民法院于当日作出（2013）浙民提字第134号民事调解书对此予以了确认。

裁判结果

2013年12月25日，潍坊市发展和改革委员会核准了家**司开发的中华茶博城（二期）、茶博苑小区5#-8#楼项目，项目总投资额为31000万元；2014年1月27日，潍坊市潍城区发展和改革局核准了家**司开发的茶博苑小区1#-4#楼、茶博苑小区幼儿园项目，项目总投资额为9200万元。

2014年9月19日，三**司以中华茶博城、茶博苑二期工程的损失起诉来院，要求家福公司赔偿其经济损失10275060.48元，被告周良春、毛宝弟对此承担连带赔偿责任。

本院认为，本案的争议焦点有：一、三**司与家**司签订的《建设工程施工合同》的效力问题。二、对原告要求家**司赔偿损失的主张应否予以支持。三、周**、毛宝弟是否与家**司存在串通行为，是否应承担相应的赔偿责任。

对于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目，必须进行招标。本案讼争工程的内容为住宅、市场、酒店、公寓、幼儿园及物业管理用房、附属工程等群体工程，合同标的额超过3.5亿元，应属《中华人民共和国招标投保法》第三条规定的必须进行招标的项目，而三**司与家**司未经招标直接签订了《建设工程施工合同》，故根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，双方签订的该《建设工程施工合同》应认定为无效。

对于第二个争议焦点，家福公司认为双方之间签订的《建设工程施工合同》无效，由此产生的损失应由双方各自承担。对此本院认为，双方签订合同后，三**司为履行合同积极进行前期准备工作，并作了相应的投入，而家福公司在明知已与原告签订合同的情况下，却未按规定将招投标信息进行公告或直接告知原告参加招投标，违反了基本的诚实信用原则，理应对由此给原告造成的损失承担赔偿责任。考虑到合同无效，家福公司需承担的实为缔约过失责任，而对该责任双方已在（2013）浙民提字第134号案件中，经浙江**民法院调解予以了解决，现三**司再次以案涉二期工程的履行利益损失为由起诉来院，一方面合同无效，双方之间不存在履行合同产生的预期利益损失问题，另一方面，三**司亦未提供证据证明其为案涉二期工程额外产生的缔约费用等损失，故本院对原告的诉请不予支持。

对于第三个争议焦点，根据查明的事实可知，在三**司与家**司就案涉工程签订《建设工程施工合同》的同一日，三**司与毛**、周**就案涉工程签订了内部承包协议，且毛**、周**在庭审中陈述三**司办理山东省外埠企业进鲁施工备案证、潍坊市外地进潍建筑业企业备案登记证等手续是其配合办理的，故毛**、周**明知三**司与家**司之间已就案涉工程达成了施工合同及三**司已做了相应的前期准备工作；另外，从毛**、周**实际参与了案涉一期工程施工的情况可知，其亦明知家**司另行招标将工程发包给了第三人。从上述情况可知，毛**、周**在和三**司就案涉工程签订内部承包协议，双方一起配合办理部分前期准备工作后，却未将家**司另行将案涉工程发包给第三人的情况告知三**司，自己却参与到了第三人对案涉工程的施工中，而且毛**还是三**司的项目经理，上述情况结合有理由让人相信家**司、毛**、周**恶意串通排除三**司获得正当投标权利的事实。但鉴于毛**、周**需承担责任是以原告所主张的二期工程损失成立为前提，根据前述对第二个争议焦点的分析，原告主张的二期工程损失不能成立，故对原告要求毛**、周**承担赔偿责任的请求，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回嵊州市**有限公司的诉讼请求。

案件受理费83450元，由嵊州市**有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院[在递交上诉状之日起7日内先预缴本诉上诉案件受理费83450元，款汇绍兴市非税收入结算分户，账号：0913-9008，开户行：绍**行业务部。逾期按自动撤回上诉处理]。

裁判日期

二〇一五年十月九日