浙江**限公司与浙江大**有限公司一案一审民事判决书

审理经过

原告浙江大**有限公司（以下简称大**司）为与被告浙江**限公司（以下简称土木公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年7月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案于2015年9月2日公开开庭进行了审理。原告大**司的委托代理人丰*和熊*，被告土木公司的委托代理人林*和鲍**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：因开办汽车4S店需要，原告于2012年6月5日向浙江**限公司租赁位于义乌市四海大道以南38.55亩土地用于建造房屋。双方于2012年6月5日签订了《土地使用权租赁合同》一份，合同约定了租赁的相关情况。2012年8月17日，原告与被告订立《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告的义乌汽车4S店工程，合同总价款854万元（暂计），工期120天。同时双方在施工合同中还对工程质量、计价依据、工程款支付条件、施工材料、违约责任、诉讼管辖等进行了约定。2012年10月8日，基于现场已满足施工条件，为此被告提出开工报告，正式进入现场施工。由于被告无法有效组织施工，同时因被告施工的桩基不符合建设要求，导致施工工期延误至今。无法按约定工期完成工程，造成原告包括租金损失、品牌扣款、工程款等在内的多重经济损失。为此原告多次致函被告，要求被告施工，并由被告承担违约责任，但被告均置之不理，现场也无人施工。被告以行为表明其没有履行施工合同的意愿，为减少经济损失，要求被告承担相关违约责任。因原告与被告于2012年8月17日签订的《建设工程施工合同》无效。现原告起诉至本院，请求：1.判令被告返还原告已支付部分的工程款2309970元；2.判令被告返还原告已支付的安措费144164元；3.判令被告赔偿原告经济损失5270259.76元；上述三项合计7724393.76元；4.由被告承担案件诉讼费用。

被告辩称

被告土木公司答辩称：一、涉案工程款无需返还。合同无效的法律后果是双方因合同履行取得的财产各自返还。在本案中，原告作为发包人依法取得的财产是被告施工的建筑工程，而被告取得的财产是工程款。根据《合同法》第58条之规定及最高院相关司法解释和相应司法实践，建设工程属于没有必要返还的财产，应当折价补偿，即折算为工程款进行补偿。因此，被告依法取得涉案工程款无需返还。二、涉案安措费无需返还。根据**设部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》，安措费属于业主即原告应当依法承担的工程施工保障费用，系法定义务。现有证据及庭审充分证明了被告已对涉案工程进行施工。因此，涉案安措费已用于建设工程施工，被告无需返还。另一方面，涉案安措费已按规定交由义乌市建设局的统一账号，用于统一管理拨付，并非由被告取得或占有，被告据此也无需承担返还责任。三、原告损失应自负。1.原告主张的损失均无合法依据。首先，对于原告主张的土地租金损失。被告认为，依据庭审情况及原告提交的租赁合同分析，原告系租用工业用地违法建设汽车4S店。该租赁行为本就严重违反了土地管理法、城乡规划法等相关规定。原告就其自身违法行为主张损失赔偿，明显于法无据。其次，对于原告主张的品牌保证金利息损失。被告认为，原告提交的证据并不能证明品牌保证金的缴纳与涉案建设工程施工合同有关，更无法证实保证金的退回与否及期限与被告有关。另一方面，被告认为，原告提交的与一**司的合同中，明确约定建店验收时间为2012年3月31日前，但涉案《建设工程施工合同》却订立于2012年8月17日，明显晚于原告与一**司约定的时间。进一步说明了品牌保证金与被告无关，原告以其自身的违约行为向无关的被告主张赔偿，显然违背诚实信用原则，于法无据。第三，对于原告主张的工程款及安措费利息损失。被告认为，工程款及安措费均属于原告建设工程必须支付及承担的费用。结合本案情况，该两笔费用并不存在返还的法律依据，更无从主张利息损失。因此，原告主张利息损失于法无据。2.涉案建设工程施工合同无效过错方为原告。根据《建筑法》、《城乡规划法》、《招投标法》等规定，建设工程在招投标及开工建设之前，应当依法申请取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及施工许可证，申请主体为发包人。但本案现状为，原告违法租赁工业用地用于建设商用项目的汽车4S店，导致涉案汽车4S店工程无法取得上述三证，获得合法建设手续。因此，依据《合同法》第52条、《城乡规划法》第40条及省高院民一庭《建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第2条之规定，被告与原告之间的《建设工程施工合同》因缺乏建设用地规划许可证、建设工程规划许可证而归于无效。由于原告作为取得合法建设手续的责任人，其未尽到法定义务导致合同无效，是本案唯一过错方。被告并不存在任何过错导致合同无效。依据《合同法》第58条之规定，被告作为非过错方无需承担任何赔偿责任。另，被告认为，原告主张损失所依据的理由应为工期导致工程无法按期投入使用。被告向法庭强调一点，首先原告主张的工程质量问题并不会导致原告办理施工许可证的延迟，因为原告办理施工许可证的前提是合法工程，但涉案工程属于典型的违法工程，根本无法取得建设工程施工许可证。且根据双方约定工期起算点为取得涉案工程建设工程施工许可证，实际情况是涉案工程至今未取得建设工程施工许可证，工期未起算。另，工程施工期间存在诸多影响工期的因素，譬如边设计边施工、被强制停工等行为，原告应对该影响工期行为承担责任。因此，被告在本案施工当中不存在工期影响涉案工程合法投入使用的问题。综上，原告诉请无事实及法律依据，请求予以驳回。

在审理过程中，本院依法组织到庭当事人进行了举证及质证，根据证据审核认定的有关规定，本院认证如下：

对原告提交的证据：1.原、被告营业执照复印件各一份，证明原、被告诉讼主体资格；2.建设工程施工合同及补充协议，证明原告与被告关于施工合同的相关约定，在2013年6月20日的补充协议中，双方明确以浙江**限公司的名义办理相关施工手续，对此被告是无异议的；3.开工报告，证明涉案工程施工于2012年10月8日开工的事实；4.混凝土强度报告、混凝土强度检测报告、钢材力学及工艺性能检测报告、监理工程师通知单，证明被告施工的涉案工程桩基强度不合格，是不合格工程的事实；5.工作联系函，证明被告原因致使工期延误以及无法及时办理施工许可证，2013年8月份原告准备办理施工许可证的时候，义**监站提出来要对已经完成的桩基础进行检测，检测结果是不符合涉及要求，因此不同意办理施工许可证，要求完成整改以后办理施工许可证；6.函件2份，证明原告多次要求被告复工及相关法律责任的函，但是被告至今都没有复工；7.施工许可证，证明2014年9月份原告已经办理了施工许可证；8.土地使用权租赁合同，证明土地租赁情况及原告的租金损失，租金损失是因为被告逾期施工导致原告多承担了一年多的租金，该部分损失应当由被告承担；9.筹建协议书复印件，证明原告筹建汽车4S店及相应的损失，由于被告逾期施工导致原告的损失；10.记账凭证、付款凭证、委托书，证明原告向出租方浙江**限公司支付租金及损失事实；11.发票、汇款凭证复印件，证明原告已经支付给被告工程款事实；12.汇款凭证，证明原告支付安措费事实；13.情况说明一份，证明原告以及设计单位在2014年2月26日才确定加固整改方案是由于被告的原因造成的；14.法律事务函、ems寄送及签收凭证、品牌经销商授权书、筹建协议书、汇款凭证，证明原告已于2013年10月26日致函被告，因工程工期一再延误导致品牌汽车厂家取消与原告合作，并给原告造成巨大损失的事实，原告与雷诺**公司、一汽**限公司合作并已支付相应的费用的事实；15.审批单、汇款凭证，证明原告于2012年6月6日已支付了2012年至2013年的场地租金1581400元。（以上证据均为复印件）

被告提出质证意见：对证据1：无异议。对证据2：建设工程施工合同因不具备法定规划许可证而无效，补充协议作为从合同因主合同无效而无效。对证据3：真实性无异议，但是根据省高院的相关规定，因不具备法定的开工条件而不能作为工期起算的时间。对证据4：真实性无异议，但与本案没有关联性，桩*已经整改并且验收合格，结合监理工程师的通知单以及被告提交的加固方案的工程联系函，可看出是原告故意拖延审核方案，并拖延发出施工的指令。对证据5：真实性无异议，该证据恰恰证明原告发包的工程违法性，不具备开工条件以及给被告造成损失的事实。对证据6：该证据恰能证明原告发包建设的汽车4S店工程项目的违法性以及双方已就桩*质量问题达成一致意见。对证据7：真实性无异议，请法庭注意，上面日期是2014年9月29日，建设工程施工许可证上的工程项目名称为浙江**限公司厂房7、厂房8，并不是原告和被告签订合同约定的汽车4S店工程项目的施工许可证，该份证据与本案不具有关联性。对证据8：因为合同的相对方是原告与浙江**限公司，被告对真实性不清楚，恰恰能够证明原告违法租赁工业用地建设汽车4S店，导致无法办理相应的法定建设许可手续。对证据9：因为没有原件，真实性不清楚，从该份证据能够证明原告违法建设汽车4S店的项目，从协议的表象来看该份协议也并非是正式的协议书，也不能证明原告遭受何种损失。对证据10：真实性不清楚，可以证明原告违法租赁工业用地建设汽车4S店的事实。对证据11：真实性无异议。对证据12：真实性无异议，向法庭说明，该笔费用是安全防护文明施工措施费，是直接汇入建设局对公司建设工程施工的监管账号，该笔费用要领取必须经过原告的认可，第一笔费用应该是在工程开工前支付安全防护文明施工措施费的20%，但被告也没有领到，还要分期付款，证明工程没有开工。对证据13：能够说明因为涉及审查过久，导致等待加固的时间过长，所以确定加固方案时间过久并非因被告引起的。对证据14：法律事务函真实性无异议，但不能证明工期延误系被告责任，从函的内容上看，恰能证明建设的是品牌汽车4S店的工程，而该工程系违法工程，品牌经销商授权书、筹建协议书、汇款凭证真实性不清楚，且与原告无关，且这些协议书及汇款凭证都是发生在原、被告双方签订的建设工程施工合同之前，更能证明原告主张的保证金与被告无关。对证据15：真实性不清楚，与原告无关联性，进一步证明了原告违法租赁工业用地建设商业项目4S店。

经查，对证据1、6、11，本院确认其证明力。对证据2、3、12：本院确认其真实性。对证据4：被告异议不成立，本院确认其证明力。对证据5：无法证明原告的待证目的，本院不确认其证明力。对证据7、9：被告异议成立，本院不确认其证明力。对证据8、10、13、14：无法证明原告的待证目的，本院不确认其证明力。对证据15：系复印件，对其真实性无法确认，本院不确认其证明力。

对被告提交的证据：1.建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、国有土地使用证，证明原告租用工业用地建设汽车4S店属于违法用地及违法建设，原告因违法建设依法不能取得规划许可证及发包工程，原告4S店工程依法不能取得施工许可证；2.义乌市综合行政执法局出具的关于浙江**限公司厂房七、八违法建设施工的情况说明，证明原告未取得建设工程规划许可证和施工许可证，建设违法性，已经行政执法局责令停工通知的事实；3.工程联系函，证明被告等待筹建设计确认时间过长，责任应由原告自负；4.结构安全检测鉴定报告复印件，证明加固工程已在2014年6月验收，故其后的拖欠责任由原告自负。

原告提出质证意见：对证据1：真实性无异议，对证明目的有异议，证据本身证明涉案工程已经经过相关部门的审批，至于工程完成以后是用于工业项目还是商业项目与本案没有关联性，即便商业性使用，金华市政府相关文件也是认为可以的，如果不可以也是违反了法律行政法规的管理性规范，并不导致施工合同无效。对证据2：情况说明中说对涉案工程进行了强制拆除，实际上没有强制拆除，只是要求拆除，情况说明中也明确涉案工程于2013年4月份和2014年9月份分别取得了建设工程规划许可证和施工许可证，进一步充分说明是涉案工程已经依法取得审批，不能因为发包人是原告就认定涉案工程违反了法律的强制性规范。对证据3：真实性无异议，对被告的证明目的有异议，原告方认为到2014年2月26日才确定是由于被告引起的，责任应当由被告承担，原告方在举证的时候也已经提供了相关证据予以说明。对证据4：真实性无异议，证明目的有异议，加固工程是2014年8月份才验收合格，该证据中说是2014年6月份合格的，与事实不符，2014年9月份原告取得施工许可证多次以书面及口头的形式要求被告复工，但被告均未复工，所以拖延的责任应当由被告承担。

经查，对证据1：原告异议不成立，本院确认其证明力。对证据2：原告异议不成立，本院确认其证明力。对证据3：无法证明被告待证目的，本院不确认其证明力。对证据4：根据检测鉴定报告，可以确定桩基加固工程于2014年8月18日验收合格。故本院确认其部分证明力。

本院查明

根据本院确认证明力的证据及双方当事人及其委托代理人的当庭陈述，本院确认本案事实如下：

2012年6月5日，原告（甲方即出租方）与浙江**限公司（乙方即承租方）签订一份《土地使用权租赁合同》，约定：甲方将坐落于义乌市四海大道以南、甲方工业用地西区、甲方现建筑物以北地块计面积38.55亩出租给乙方用于建设汽车4S店；出租房屋用地性质为工业用地，甲方若改变土地使用性质，自行办理相关审批手续，但无论审批成功与否均不影响本合同的效力；租赁期限为18年，自2012年6月5日至2030年6月4日。双方并对租金支付方式、违约责任等进行了约定。2012年8月17日，原告大**司（发包人）与被告土**司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定：原告将义乌汽车4S店工程发包给被告施工，承包范围为施工图范围内的土建、钢结构、装修（含贴墙地砖、花岗岩、栏杆、扶手等，展厅二次装修除外）、水电安装、附属工程施工；开工日期以施工许可证办理完成，根据开工报告作为开工日期，因发包人原因无法实施正常施工，经发包人签证后开工日期相应顺延。各单体工程120天；合同价款为854万元等，双方还对权利义务、质量与检验、合同价款与支付、竣工验收与结算等内容进行了约定。2012年10月8日，被告进场施工。2013年6月20日，原告、被告、浙江**限公司三方签订一份《补充协议》，约定：因浙江**限公司7#、8#厂房（奔腾4S店、雷诺4S店）建设办理施工许可证需要，按大**司与土**司签订的建设工程施工合同内容，另行签订一份以浙江**限公司为发包人的建设工程施工合同，仅供办理施工许可证之用。该项目施工管理、质量管理及结算方式、工程款实际拨付主体仍以大**司为发包人的施工合同为依据等内容。后因被告施工的桩基不符合建设要求，予以整改。义乌市综合行政执法局在2012年10月的巡查中发现，浙江**限公司厂房七、八工程未取得建设工程规划许可证和施工许可证，责令其停工。现涉案的工程已于2013年4月、2014年9月以浙江**限公司的名义分别取得了建设工程规划许可证和施工许可证。该工程至今未完工。原告已于2013年1月30日、3月19日分别支付被告工程款1660000元、649970元，并于2013年6月27日支付被告安措费144164元。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”涉案工程项目未取得建设工程规划许可证，本案原告作为发包方违反了该强制性规定，故原、被告双方签订的《建设工程施工合同》应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据本案的实际情况，因原告未取得建设工程规划许可证和施工许可证，被告作为承包方在签订合同时也未尽到审查义务，且原告、被告和浙江**限公司于2013年6月20日曾签订一份《补充协议》，从该份协议可以认定被告已于2013年6月20日知道该工程未取得建设工程规划许可证和施工许可证，但仍继续施工，故被告有一定的过错。本院认定由原告承担70%责任，被告承担30%责任。原告主张的经济损失非直接损失，本院不予支持。对于原告已支付的安措费，被告应予返还原告。对于已支付的工程款，因工程款系在2013年6月20日前支付，之前被告并不知晓原告未取得建设工程规划许可证和施工许可证，且该工程已实际施工，被告不存在过错，故无需返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告浙江**限公司于本判决生效之日起10日内返还原告浙江大**有限公司安措费144164元。

二、驳回原告浙江大**有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费49608元（原告已预交），由原告负担48284元，被告浙江**限公司负担1324元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于金华**民法院。应在上诉时按不服部分的标的额预交上诉费，上诉期满之日起7日内未预交的则按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十月三十日