林**与夏**、江苏兴**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人夏**因与被上诉人林**及原审被告江苏兴**限公司（以下简称兴厦建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服高邮市人民法院（2015）邮民初字第00145号民事判决，于2015年10月12日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

林**在原审诉称：

2013年9月7日，原告和被告夏**签订钢结构工程承包合同，该合同载明，被告夏**将甲方扬州爱越亮科**限公司厂房屋面承包给原告进行施工，工程面积为4752㎡，工程造价为803088元。合同签订后，原告进场施工，且按照合同履行了义务，工程经交付验收合格后，已交付给扬州爱越亮科技有限公司使用，被告夏**仅支付原告工程款39.5万元，尚欠工程款408083元。同时被告夏**挂靠在被告兴厦建筑公司名下，诉请法院判令两被告立即支付工程款共计408083元，并承担本案诉讼费用。

一审被告辩称

夏**在原审辩称：

我们不欠原告的钱，我跟原告有一个合同，与林**私下签的合同，工程已结算，工地上跌死一个人，兴**司赔偿了20万元，但实际上钱由我方来出资，我要求原告一并处理我这个事情。原告所说的合同不存在，没有兴**司的公章。同时对于被告购买的预埋件3万元，工程结束后被告请别人做防水花费1万元，工程款中包含的税金4万元，以上费用均应在工程款中应予扣除；同时被告还以现金支付方式付给原告工程款32万元。

兴**公司在原审辩称：

该工程系我公司与扬州市爱越亮科**限公司总承包签订建设工程施工合同后交由夏**承包实际施工，对本案的原告是否为该工程承包人是否为本案原告的适格主体，请求原告在本案充分举证。

本案所涉及工程的承包人为夏**，夏**是否将该工程分包林**我公司不知晓，夏**与林**是否办理了工程结算我公司不知晓，原告在诉讼前从未在我公司办理工程结算和工程款支付事宜。

在本起工程中，曾发生一起施工人员意外身亡事故，在高邮市公安局、高邮市汤庄镇人民政府主持下对施工人员意外身亡事故先前支付事故赔偿款20万元，爱越亮公司支付了10万元，该工程钢结构实际施工人张某某承担18万元，爱越亮公司在汤庄镇政府、政法委的指令下由爱越亮公司在我公司工程款中再行支付5万元，合计赔款53万元，原告没有承担任何责任，我公司希望原告一并处理该起事故。

综上，原告不能作为本案适格主体，请求法院驳回原告的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明：

被告兴厦建筑公司承包了扬州市爱越亮科**限公司（以下简称爱越亮公司）的厂房建设工作，后被告兴**司将该工程交由被告夏**实际施工，2013年9月7日，被告夏**与原告林**签订《钢结构工程承包合同》，将该工程厂房屋面的钢结构施工分包给原告林**，合同约定承包范围为施工图纸范围内所有属于钢结构的施工内容，工程造价为803088元，工程付款方式为被告应付工程款，应按原告指定银行账号对公结算，否则乙方不给予认可（付款方式为全部承兑），签订合同后2天内甲方付给乙方本工程合同总价的20%作为备料款，钢梁、檩条进场安装时，甲方付合同总价的20%给乙方为进度款，待屋面安装结束、钢结构分部工程全部完工，经建设、被告、监理乙级质监站等相关部门验收合格后付合同总价的40%（经被告监理提供检测结论为合格），余款20%作为工程质量保修金，质量保修期为1年。

2014年1月14日，经兴**公司、高邮**计院、江苏润扬**高邮分公司共同出具《钢结构屋面分部（子分部）工程质量验收记录》，检查评定为合格。被告夏**分别于2013年10月10日、2013年11月29日、2014年6月5日付给原告林**合计人民币395000元。余款408083元未给付，原告经多次催要未果后，遂诉至法院要求被告夏**支付工程款计408083元，并要求被告兴**公司承担连带赔偿责任。

一审法院认为

原审法院认为：

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告按照合同约定完成了厂房屋面钢结构工程，且根据原告提供的《钢结构屋面分部（子分部）工程质量验收记录》，该工程已于2014年1月14日竣工验收合格，被告应按约履行给付全部工程款的义务，故对于被告夏**抗辩称工程未经验收且原告不应主张全部工程款的主张以及被告兴厦建筑公司抗辩称原告未提供证据证明其已实际履行施工的主张，本院依法不予采信；庭审中双方对于已给付工程款395000元的事实无异议，对于是否给付320000元工程款的事实存在异议，被告夏**认为，原告在2014年1月27日下午向其讨要工程款时，已经给付原告320000元，有原告出具给被告夏**的付条为证，原告则认为该付条的初衷是为抵消夏**之子夏忠朝出具给爱越亮公司的付条，而原告并未从爱越亮公司领取工程款。本院认为，被告夏**称在2014年1月27日下午，员工讨要工资基本结束时，又给付原告现金320000元，但其表述工程款来源时前后自相矛盾，且即便如被告夏**所言已给付原告320000元，但其后并未收回之前出具给原告的付条，亦与常理不符，且该付条原告在爱越亮公司并未付到款，而原告出具给被告夏**的收条系与被告夏**出具给原告的付条相对应，除此之外被告夏**并未另外给付原告320000元，原告在爱越亮公司并未付到款故对被告夏**所言原告出具给被告夏**的收条是为证明原告已收到工程款320000元的说法依法不予成立。根据证据规则，被告夏**的抗辩不能对抗原告的主张，本院对被告夏**的抗辩依法不予采信。

本院认为

对于被告夏**抗辩称，该工程款中应扣除税费40000元，本院认为，依法纳税是每个公民的义务，根据原、被告双方陈述，案涉工程款系甲方扬州爱越亮公司代扣代缴，缴费标准为4.59%，因此应在工程款中扣除应缴纳的税款为36861.7元；对于被告夏**抗辩称，工程款中应扣除被告购买的预埋件30000元以及因防水问题请工人施工花费的10000元，本院认为在施工图纸中包含有预埋件，而在原告施工过程中并未做预埋件，故在工程款中应依法予以扣除；同时工程的维护、维修是施工人的义务，因案涉工程产生的维修费用应由原告承担，故本院对被告的上述两项抗辩予以采纳，但因被告提交的证据不足以证明预埋件以及防水产生的具体费用，鉴于原告自愿承担20000元，故本院依法确定预埋件及防水费用计20000元在工程款中予以扣除。本案中原告要求被告支付工程款为408083元，扣除原告应承担的税费以及自愿承担的预埋件和防水费用，被告还应给付原告工程款为351221.3元。江苏兴**限公司与被告林**挂靠关系，应对上述工程款的给付承担连带赔偿责任。对于被告抗辩称原告应在本案中一并处理工地上发生的人员伤害问题，本院认为，雇员受害与本案并非同一法律关系，被告可以另行主张。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，判决如下：一、被告夏**应于本判决生效后十五日内给付原告林**工程款计351221.3元；二、被告江苏兴**限公司对上述款项承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。）案件受理费7420元，由被告夏**负担6400元，原告自担1020元（此款原告已预交，被告夏**应在履行判决义务时一并给付原告）。

宣判后，夏**不服上诉称：

2014年1月27日上午，本人的儿子夏忠朝以本人的名义向林**出具一张32万元的付条，要林**到受越亮公司收取工程款32万元。当时，夏忠朝很清楚林**根本不可能从受越亮公司收到工程款，但夏忠朝没有向林**收回该付条。

原审期间，林**申请出庭的证人吴某陈述，其仅看到夏忠朝出具付条给林**去爱越亮公司要钱，但其并没有看到林**向夏忠朝出具32万元的手续。该证据充分说明，林**在当日上午到受越亮公司未能收到工程款的情况下，其下午再次向本人要款，并在收到32万元现金后向本人出具了付条。

综上，本人已于2014年1月27日下午向林**给付现金32万元。原审判决认定事实错误。请求二审法院撤销原审判决，并将本案发回重审，或者依法予以改判。

其二审期间未提供证据。

林**答辩称：

原审法院对夏**所提出的事实已经有了充分的调查；夏**所提出的上诉理由，显然不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

其二审期间亦未提供证据。

兴厦建筑安辩称：

原审法院在法庭调查和法庭质证时，未对2014年1月27日相关32万元付款的事实予以查明，在本院认为中提出了相应观点，但是未能给予充分说明。

原审判决确认我司承担连带责任，所引用的法律为《民法通则》第84条、《合同法》第60条第一款、《民诉法》第64条，系适用法律不当。

综上，我公司同意夏**的上诉理由，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法撤销原审的判决。

其二审期间也未提供证据。

本院查明：原审法院所查明的案件事实属实，本院对此予以确认。

本案双方争议的焦点为：2014年元月27日夏**的儿子夏**出具给林**的付条与同日林**所出具的付条是否为同一款项？

本院认为，2014年元月27日夏**的儿子夏**出具给林**的付条与同日林**所出具的付条为同一款项，其理由为：

夏**称在2014年1月27日下午，员工讨要工资基本结束时，又给付林**现金32万元，但其在一、二审陈述该现金的来源并不确定，且未能提供相关证据予以佐证，即便如夏**所言，在林**持夏**向其出具的付条向受越亮公司付款未果的情况下，其已给付夏**现金32万元，但其付款后并未收回之前的付条，亦与常理不符。林**称，夏**向其出具的付条与其同日所出具的付条为同一款项，且其到爱越亮公司并未付到工程款。现双方对林**持夏**向其出具的付条至爱越亮公司未能付到款并无异议，而林**陈述其在收到夏**向其出具的付条时，其向林**出具了相同数额的付条，符合正常交易习惯。基于上述分析，根据民事诉讼证据的相关规定，本院确认，2014年元月27日夏**的儿子夏**出具给林**的付条与同日林**所出具的付条为同一款项。

综上所述，夏**的上诉请求，因缺乏事实及法律依据，本院不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7420元，由夏**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十六日