泰州江**限公司与扬州和泰投**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人扬州和泰投**有限公司（以下简称和泰公司）因与被上诉人泰州江**限公司（以下简称江**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院（2015）扬**初字第01036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2014年9月10日和**公司与江**司双方签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定，和**公司为发包人，江**司为承包人，承建工程为馨凤苑1#-7#楼及人防地下室的土建、水电施工；合同工期为2014年9月，单栋楼的施工工期为总日历天数425天；合同总价暂定壹亿贰仟柒佰肆拾伍万贰仟零柒拾元，最终以专用条款48.6条执行；工程量确认时由承包人每月25日提交已完成工程量报送监理和发包人；监理和发包人在14日内予以审核、确认。工程款（进度款）支付方式和时间为五层封顶后发包人付已完成工程量的50%，……。合同并对承包人在合同签订前交纳的1500万元保证金的返还作出约定，即在承包人完成地下室及三幢住宅工作量至正负零，发包人退还500万元，承包人完成三幢主体工作量至5层，返还500万元，三幢楼主体工程全部封顶后15日内退还余款500万元……。上述合同签订后，江**司于当月施工，并于2015年2月1日完成了人防地下室及三幢住宅楼五层封顶的工作量。对江**司已完成的上述工程工作量及提交的《工程款支付报审表》和《造价审核单》，监理部门及和**公司项目部代表审核后签字盖章认可，并同意返还保证金1000万元及支付工程量一半的工程款11201261.16元。由于和**公司未能按约给付工程款和退还保证金，双方发生矛盾。后经多方协商，江**司与和**公司双方于2015年2月14日签订了一份还款和施工协议。协议约定：1.乙方（江**司）缴纳给甲方（和**公司）的工程保证金1500万元，甲方已退还100万元，甲方应再退还900万元；乙方施工已完成的工程量经甲方核算，工程款暂定为2500万元，依《建设工程施工合同》甲方应支付工程款为1250万元。以上二项合计甲方目前应支付款项2150万元。2.甲方于2015年4月底前付500万元工程款及押金；2015年5月底前付500万元工程款及押金；2015年6月底前付500万元工程款及押金；2015年7月底前付650万元工程款及押金。3.春节后，由乙方抓紧施工超市、酒店，以包清工的形式进行施工等。4.甲方保证按协议支付工程款和押金，基于本协议第2条之约定，甲方支付乙方第一个500万元工程款后乙方恢复施工。5.如甲方未按期支付相应的款项，甲方自到期次日起按年利率16%向乙方支付利息。6.甲方为保证履行本协议的义务，自愿用甲方名下的和泰超市、大酒店和馨凤苑的房地产及其附着物之全部抵押给乙方……。该协议并由郭村镇司法所见证。之后，和**公司仍未按约支付款项，虽经双方及相关部门多次协商未果，故江**司于2015年5月3日向和**公司发出了解除合同通知书。和**公司亦于2015年5月6日作出解约通知回复函。为此江**司于2015年5月11日向原审法院提起诉讼，要求解除2014年9月10日江**司与和**公司所签订的《建设工程施工合同》及2015年2月14日签订的《协议》；判令和**公司支付江**司全部工程款22402522.32元，并退还江**司工程保证金14000000元，共计36402522.32元；以36402522.32元为本金，按年利率16%支付自2015年5月1日至实际给付之日的利息；判令和**公司赔偿江**司损失100万元；对上述建筑的拍卖款享有优先受偿权。审理中，双方各执己见，致调解不成。

另查，和**公司于2015年2月15日经过相关部门协调，转付了120万元工程款给江**司；在江**司施工前和**公司退还了100万元保证金给江**司。

一审法院认为

原审认为：江**司与和**司于2014年9月10日所签订的《建设工程施工合同》及2015年2月14日所签订的《协议》系双方真实意思表示，并未违反法律强制性规定，其合同与协议是合法有效的，原审予以确认。本案需要解决的是江**司与和**司之间存在的下列争议焦点：一是本案所涉合同及协议江**司能否解除；二是江**司主张要求和**司给付工程款及退还保证金、赔偿损失、承担逾期利息及享受承建工程的优先受偿权是否有事实与法律依据。现分述如下：一是江**司提出的与和**司解除《建设工程施工合同》和《协议》的主张能够成立，理由有二，1、江**司提出解约，和**司未要求继续履行合同，仅提出赔偿要求；2.从合同实际履行的客观现实情况看，由于和**司二次逾期给付工程款和退还部分保证金，且诉前和**司已明示无法支付工程款和返还保证金，致使施工合同不能履行。因江**司已按约履行了自己的施工义务，而和**司未能履行给付义务，致使后续工程无法再继续施工下去，若再维持下去将会造成更大的矛盾和损失。故江**司现提出的解约要求既符合合同约定，又符合法律规定，故应予支持。而和**司提出的江**司系单方擅自解约，要求赔偿损失即违约金12274520.7元的抗辩是没有充分的事实依据和法律依据的，故不予采信。二是江**司主张和**司给付工程款的数额，是有依据的，应予确认。虽然和**司提出造价审核单不能作为竣工结算依据，江**司已完成的工程量和支付的工程款并未得到和**司有权代表的确认，需要评估审计来确认。原审认为江**司已完成的工程量按合同要求已经监理部门审核后，并由和**司授权的驻工地代表，亦是和**司项目负责人，对监理部门审核过的江**司完成的工程量及工程造价逐项进行核算审定后签字盖章认可，且工程款的数额已精确到角分，这充分体现了和**司是经过仔细的核算而后得出的工程数额，同时双方曾在上述《协议》中对工程量也予以确认。其工程款数额也未超出《协议》中价款，且《工程款支付报审表》和《造价审核单》是三方认可的真实意思表示的书证。可以作为江**司已完成的工程量和应当取得工程款的依据，故对江**司主张的工程价款数额应予以确认。对江**司要求和**司返还全部保证金1400万元的主张应予以支持。因为双方所签的协议已解除，合同也无法履行，和**司理应全部返还；而和**司提出江**司要求返还保证金1400万元没有事实依据和法律依据的抗辩因与理与法不合，依法不予支持。对江**司要求和**司以36402522.32元为本金，按年利率16%支付逾期付款利息的主张，原审根据双方的约定的事实依法应予以调整。因为江**司基于协议约定而主张，现江**司虽要求解除《协议》，鉴于该《协议》是双方自愿在基层司法组织主持调解下达成的协议，其内容并不违反法律强制性规定，应认定合法有效，但由于和**司仍未按期付款，致使协议中规定的工程施工无法履行，其责任不在于江**司。显然主要责任在于和**司，故对协议中约定的违约责任即逾期利率理应由和**司承担，而对没有约定给付的工程款及保证金的部分，不应以16%年利率承担利息，即对协议中所涉的款项19001261.16元（其中和**司已付的120万元已扣除）应以年利率16%计息，而对约定以外的16201261.16元，应以江**司起诉之日起，以中**银行同期同类贷款的基准利率计息。现和**司提出要求撤销该协议中约定按16%年利率计息的理由是该协议在江**司带人闹事，并对和**司法定代表人限制人身自由的情况下逼迫中所签，并非是和**司的真实意思，但和**司的抗辩因没有充分事实证据加以证明，故不予采纳。对江**司提出要求和**司赔偿损失100万元的主张，现其缺乏充分的事实和法律依据，故不予支持。对于江**司主张对其承建的工程享有优先受偿权的主张予以支持，因为承包人对自己承建的工程享有折价或拍卖后的优先受偿权，这是符合法律的相关规定的。综上所述，本案纠纷的根本问题，主要是和**司未能按约履行给付义务，丧失了履约能力，致使合同无法继续履行下去，和**司理应承担法定和约定的民事责任。鉴于和**司已偿付了120万元工程款和100万元保证金，此款应从上述江**司工程款和保证金中予以扣除。故对江**司提出的合理合法的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第二、三、四项、第二百六十九条、第二百八十六条和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、解除江**司与和**司于2014年9月10日签订的《建设工程施工合同》和2015年2月14日江**司与和**司签订的《协议》；二、和**司于本判决生效之日起十日内一次性向江**司给付工程款21202522.32元、退还工程保证金1400万元；并以19001261.16元为本金、按16%年利率支付自2015年5月1日至实际给付之日的利息；同时并以16201261.16元为本金、按中**银行同期同类贷款基准利率支付自2015年5月11日至实际给付之日的利息；三、江**司对其承建的馨凤苑5#、6#、7#楼及人防地下室工程经折价或拍卖、变卖所得价款中享有优先受偿权；四、驳回江**司其他诉讼请求。本案诉讼费233815元（其中受理费228815元，诉讼保全费5000元）由和**司负担。此款已由江**司垫付，和**司在偿付上述款项时一并向江**司给付。

上诉人诉称

宣判后，和**公司不服，向本院提起上诉称：1、2015年2月14日的协议是江**司组织农民工闹事的情况下，我方被迫签订，其中关于利率的约定显失公平，应予变更。2、根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，利息应当按照中**银行同期同类贷款利率计算。3、我方已就利率问题另案起诉，并于一审期间向法院申请中止审理，但法院径自作出判决，程序不合法。综上，其请求二审撤销原判，改判利息按中**银行同期同类贷款利率计算。

其在二审未提供新的证据。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：2015年2月14日的协议是在基层司法组织主持下双方自愿达成，不存在显失公平以及威胁胁迫的情形。关于该协议以及约定是否应予变更，和**公司在一审期间已向法院提出，一审法院已经要求和**公司举证，并对该事实进行了审查和认定，和**公司要求中止审理是在拖延时间。双方关于利息的约定符合法律规定，即使是民间借贷，利率不超过24%也受法律保护，且我方的融资成本不会低于16%。综上，其请求二审法院驳回上诉，维持原判。

其在二审提供了一份由泰州高**款有限公司盖章确认的借款合同复印件，该合同是江**司的法定代表人与泰州高**款有限公司签订，时间与江**司向和泰公司交纳保证金的时间相吻合，月利率是16.2‰，超过本案中16%的年利率，以证明江**司的融资成本。

和**司质证认为，该证据是复印件，对其真实性、合法性、关联性均不认可，且不属于新证据。

本院查明

经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院对此依法予以确认。

本院认为

关于和**公司要求中止审理的请求，本院认为，因江**司诉请要求和**公司支付逾期付款利息，而和**公司在一审期间已提出变更双方关于利率约定的主张，对于利息利率的确定，应在本案中一并审理，而无需以另一案件的审理结果为依据，据此，和**公司的请求依法不能成立。

二审的争议焦点为：和**司要求对《协议》中关于利息按年利率16%计算的约定予以变更有无事实和法律依据

本院认为：上述约定合法有效，和**公司应按照16%的年利率向江**司支付逾期付款利息。理由：1、2015年2月14日协议，是在和**公司未能按约履行付款义务的情况下达成。其时，和**公司的行为已构成严重违约，而江**司在协议中已做出让步，同意工程款和保证金延期支付，进而双方约定如和**公司再次违约，逾期付款利息按16%年利率计算。根据上述事实，利率的约定是双方经充分协商后自愿达成，且有基层司法组织的参与及见证，该约定应属合法有效。2、和**公司以上述约定在签订之时遭到胁迫且内容显失公平为由，要求对约定进行变更，本院认为，因16%的年利率低于正常情况下企业筹集资金的成本，并无过高之情形，且和**公司并无证据证实存在胁迫的事实，因此，其主张依法不能成立。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6435元，由上诉人扬州和泰投**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十日