兰**与浙江万里建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江万里建设**公司为与被上诉人兰**建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2015）丽**初字第740号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员卢**担任审判长，审判员李**、代理审判员刘*参加评议的合议庭，于2015年11月2日对本案公开开庭进行了审理。上诉人浙江万里建设**公司的委托代理人苏**、被上诉人兰**及其委托代理人陈路进到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审认定：2009年9月18日，被告浙江万里建设工程有限公司以丽水城南六路及配套工程BT项目东区块标段项目部的名义与原告兰**签订《劳务责任协议》，约定将丽水城南六路及配套工程BT项目东区块标段南六路的道路土石方工程，28、37号地块的场地平整工程给原告施工，其中土石方开挖装卸运输为11.5元／立方，路基填方为0.5元／立方，路基填方处清表（包括清表、回填、清淤、换填）为6元／立方；原告若在施工期内无安全事故完成全部劳务施工内容，并经有关部门验收合格，被告将在验收后7天内一次性奖励原告人民币200000元；各期劳务费用以完成的工程量乘以协议的单价体现，工程量以监理、业主、项目部签字确认为准；工程完工验收后，支付到合同价的90%，并经审计认定后的30日内，工程款应付至审定结算价的95%，留5%作工程质量保证金，场地平整工程在6个月保修期满及业主返还保留金后返还保留金的3%，其余2%与道路工程等其他保留金一起，在全部工程保修期满后且工程结算完成后退还（质保金不计息），合同还约定了其他内容。2009年11月18日，原、被告在上述协议的基础上，签订《劳务责任补充协议》，约定被告将丽水城南六路及配套工程BT项目东区块标段东十路、东十一路的道路土石方工程，26-2、27号地块及附加地块的场地平整工程给原告施工，合同单价同《劳务责任协议》，案外人姜**、胡**作为项目部代表在该份协议上签字。协议签订后，原告交纳了550000元保证金并组织人力物力进场施工。2013年，案涉工程经竣工验收合格，经审计，包括案涉工程在内的（原告兰**、案外人吴新兵、刘**施工）土石方开挖装卸运输总量为6184554.797立方，路基填方总量为2271936.76立方，路基清表总量为79658.47立方。经结账确定，案外人吴新兵、刘**结算的土石方开挖装卸运输共计为2178998.13立方，路基填方共计为1143935立方，路基清表总量为25890立方。被告已向原告支付工程款共计46449546.3元。另，因原告欠案外人款项，本院通过强制执行从被告账户扣划原告的工程款400000元。

兰**在原审起诉称：被告分别于2009年9月18日、11月18日，以浙江万里建设工程有限公司丽水南城南六路及配套工程BT项目东区块标段项目部的名义与原告签订《劳务责任协议》、《劳务责任协议（补充）》各一份。双方在协议中约定：被告将中标承建的丽水南城南六路及配套工程BT项目东区块标段南六路、东十路、东十一路的道路土石方工程和26-2、27、28、37号地块的场地平整工程给原告劳务施工；工程劳务费单价为土石方开挖装卸运输（5KM以内）每立方11.5元，路基填方每立方0.5元，路基填方处清表每立方6元；原告若在施工工期内无安全事故完成全部劳务施工内容，被告在验收后7天内一次性奖励原告人民币200000元；工程劳务费用的计量与支付以完成的工程量乘以协议的单价体现，工程量以监理、业主、项目部签字确认为准；原告向被告缴纳保证金550000元；在履约过程中产生争议时任何一方均可向合同履行地人民法院提起诉讼等相应条款。协议签订后原告交付了保证金1350000元。同时原告积极组织了人工物力进场施工，工程如期完工后，通过审计部门审计并经项目经理胡**签字确认，原告实际完成的工程量为土石方开挖4020161.367立方，清表55028.47立方，填方1139405.26立方，清淤3200立方，合计工程款47189329.72元。被告已前后向原告支付工程款45749546.3元、奖金200000元，尚欠1239783元拒不支付。原告缴纳的保证金也没有返还。为此，请求法院判令：一、要求被告支付原告在丽水南城南六路及配套工程BT项目东区块标段工程劳务费（工程款）人民币1239783.42元并返还保证金1350000元。二、支付利息损失；利息以上述款项总额按中**银行公布的同期同档次贷款基准利率从2014年1月1日起计算至款清之日止。

浙江万里建设工程有限公司在原审答辩称：一、被告已付给原告的款项共计人民币46849546.3元，其中原告签字确认的是46449546.3元；莲都法院通过强制执行从被告银行账户为原告扣划的是400000元。二、原告按双方协议约定向被告交付的保证金是人民币550000元，原告诉称其向被告支付保证金1350000元不属实。三、原告主张工程奖金人民币200000元，不符合双方约定，不能成立。四、原告实际开挖完成的土石方工程量是3955633.567立方米，并非其主张的4020161.367立方米；原告实际完成的填方工程量是1025738.26立方米，并非其主张的1139405.26立方米；原告主张的清淤工程量3200立方米不成立，因为根据双方协议约定清淤已包含在清表工程中。原告主张的清表工程量55028.47立方米不属实，其实是53768.47立方米。五、被告应按每立方米人民币0.06元计算向原告扣回土石方工程量3955633.567立方米的爆破设计评估费人民币237338.01元。六、被告应付给原告土石方工程量3955633.567立方米的工程款人民币45489786.02元、填方工程量1025738.26立方米的工程款人民币512869.13元、清表工程量55028.47立方米的工程款322610.82元，共计人民币46325265.97元。七、被告已付给原告人民币46849546.3元＋被告应扣原告爆破设计评估费人民币237338.01元-原告工程款46325265.97元-被告应返还保证金人民币550000元，被告已超付人民币211618.34元，超付的原因是莲都法院强制执行扣款，对此被告将另行主张权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

一审法院认为

原审认为：原、被告签订的《劳务责任协议》、《劳务责任协议（补充）》，因原告缺乏相应的施工资质，依法无效。案涉工程已经竣工验收合格，原告可依约要求被告履付工程款。关于应付工程款。经审计后确定的工程总量及案外人吴新兵、刘**已结算的工程量，双方均无异议。*告认为其工程量还应计算增加的工程量，但其仅提供了其自行制作的工程量计算单，该份证据涉及的增加的工程量部分未经被告方的确认，故其依据不足。被告认为案外人吴新兵、刘**尚有些款项需要支付，需在应付原告工程款里扣减，但其提供的证据的形成时间均早于其与案外人吴新兵、刘**最终结算形成的对账单的时间，故被告要求在应付原告工程款中再行扣减，依据不足。以审计后的工程总量扣减案外人吴新兵、刘**已结算的工程量为原告完成的工程量。故案涉工程应付工程款为人民币46950513.37元［（6184554.797-2178998.13）11.5＋（2271936.76-1143935）0.5＋（79658.47-25890）6］。*告诉称被告的已付工程款中包含了200000元的奖金，但其提供的证据不足以证实已付工程款包含了该笔奖金，领款凭证中亦无法体现且被告予以否认，不予采信。故被告欠付的工程款为100967.07元（46950513.37-46449546.3-400000）。关于保证金。*告诉称其向被告交纳了1350000元保证金，但仅在《劳务责任协议书》中约定了550000元的保证金且被告予以认可，其提供的银行明细对账单中多笔款项为现取，转账对象也为多人，无法确认款项的用途是否为本案中的保证金，在无其他证据印证的情况下无法认定其向被告方交纳了1350000元保证金，故确定其向被告交纳了550000元保证金。案涉工程已完工多时，符合双方约定的退还保证金的条件，故原告诉请退还保证金，合理部分，予以支持。案涉工程已于2013年经验收合格且通过审计，故原告诉请要求自2014年1月1日起计算利息，系其对自己享有权利的自由处分，予以支持。被告辩称应在工程款中扣除爆破设计评估费，缺乏相应的合同和法律依据，不予采信。综上，为维护当事人的合法权益，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告浙江万里建设**公司于本判决生效之日起十日内向原告兰**支付人民币650967.07元（其中工程款100967.07元，保证金550000元）及利息（利息自2014年1月1日起按中**银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至款请之日止）；二、驳回原告兰**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28760元，减半收取14380元，由原告兰**负担10780元，由被告浙江万里建设**公司负担3600元。

上诉人诉称

一审宣判后，浙江万**限公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定兰**的土石方开挖装卸总量为4005556.667立方米错误，应为3955633.567立方米。原判决以审计后总工程量扣减案外人吴新兵、刘**实际施工工程量后计算兰**的工程量是正确的，但以《丽水市南城南六路及配套工程BT项目东区块标段联系单》、《丽水市南城南六路及配套工程BT项目东区块标段二工区（刘**）补充协议书》形成时间均早于刘**结算工程量的时间（2014年12月15日）为由，不再扣减上诉人补贴给案外人的35万元错误。事实上，刘**的最终结算单并非是2014年12月15日形成的，而是2014年12月17日形成的《刘**南六路土石方工队审计结算单》。该结算单上的工程款12970986元与运输补贴43万元是分列的，两者并不包容，该43万元运输补贴与2010年12月16日补充协议书上第一条和第二条约定是完全吻合的，故刘**的实际工程量应加上35万元补贴相应的未计量工程量。上述协议签订后，2013年1月30日《丽水市南城南六路及配套工程BT项目东区块标段联系单》也载明了漏算工程包括了东8、东9、东10、东11等路口，其中东8、东9、东10三个路口由刘**施工完成，东11路口由兰**施工完成，故扣除兰**完成的东11路口外，其余工程系由刘**完成。2、兰**的工程款中应扣除土石方开挖的爆破设计评估费237338.01元，根据双方签订的协议的约定，土石方开挖的爆破设计评估费应由兰**承担。根据上诉人提供的证据显示，上诉人与案外人刘**结算并扣除的爆破评估设计费按土石方开挖每立方米0.06元计算；并且即使兰**否认该价格，法院也应当按照合同法的规定，按照市场价格即0.06元每立方米计算。故工程款应扣除爆破评估设计费237338.01元。综上，上诉人应付被上诉人工程款为46376397.72元，应退还保证金550000元，合计46926397.72元；已付46449546.3元，被法院强制执行扣划400000元，扣除爆破评估设计费237338.01元，三项合计47086884.31元。两项相减后，上诉人已超付160486.59元。故请求二审法院撤销原审判决，依法改判。一二审案件受理费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

兰**口头答辩称：1、兰**实际完成开挖工程量分为两部分，一部分是吴**签字确认的4005556.667立方米，另一部分是实际完成的工程量14604.7立方米，合计4020161.367立方米，故上诉人认为是3955663.567立方米与事实不符。2、就刘**的工程量，2014年12月15日和2014年12月17日的两次结算单并不矛盾，结算的数额也是一致的。3、而上诉人提到的43万元，从结算单上看是补贴运费。4、上诉人提到的要扣除土石方开挖的爆破设计评估费237338.01元，没有事实依据，协议中也没有这样的约定。合同第4条第2条写明，评估费由甲方支付，甲方是指上诉人。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

在二审程序中，双方当事人均未提供新的证据。

本院查明

本院认定的事实与原审认定的一致。另查明，双方于2009年9月18日签订的《劳务责任协议》第四条第1款约定，“本工程劳务费用总额（大写）：壹**拾叁万陆仟叁佰元整（人民币）……”第2款点约定，“工程劳务费用包括人工费、机械设备费、材料费、爆破设计及评估费、保险费、测量放样费…….”

本院认为

本院认为，就兰**土石方开挖工程量的问题，上诉人主张原审认定的土石方开挖工程量应当扣除刘**实际开挖的49923.1立方米，其主要依据是2010年12月16日项目部与刘**签订的补充协议，在该协议中明确约定由项目部另行支付43万元。同时，在2014年12月17日“刘**南六路土石方工队审计结算单”中也约定了运输补贴430000元。对此，本院认为，在2014年12月21日由吴**签字的结算单中，已就开挖的工程量进行了确认，该结算单确认的数据与2014年12月15日的“刘**二工区审计后结算单”确认的数据相一致，且2014年12月15日的结账单上载明工程量全部结清。而上诉人作为依据的2014年12月17日的“刘**南六路土石方工队审计结算单”，就工程款数额与2014年12月21日、2014年12月15日的单据相一致，只是增加了运输补贴430000元。因此，原审根据2014年12月21日的结算单确认工程量数额并无不当，上诉人提出要求将该运输补贴计为刘**的工程量没有事实和法律依据。就爆破设计及评估费的承担问题，根据双方签订的《劳务责任协议》第4.1、4.2条的约定，爆破设计及评估费包括在工程劳务费用之内，而该工程劳务费用就是指本案所涉的工程款，因此，该费用根据合同约定应当由兰**承担。但是，就爆设计及评估费的具体数额，上诉人在一审中提供了刘**的领款凭证、收款收据、项目部总工姜**的情况说明各一份，用以待证爆破设计及评估费应当按照每立方米0.06元收取。但该三份证据均只能用来证明上诉人与案外人刘**就爆破设计及评估费的有关情况，并不足以证明本案双方当事人之间就可以按照该标准计算爆破设计及评估费。并且，本案上诉人已聘请了专业的法律人士担任委托代理人，在双方不能就该费用达成补充协议的情况下，在一二审中既未向法院提供该费用的市场价格，也未能向法院申请就该费用的标准委托评估，应当承担举证不能的不利后果。综上，上诉人提出的上诉请求，本院均不予支持。原审认定事实清楚，判决结果可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10310元，由上诉人浙江万里建设工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十六日