兼反诉被告）：丽水市**有限公司与赵**一案二审民事判决书

审理经过

上诉人丽水市**有限公司、金**与被上诉人赵**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省遂昌县人民法院（2014）丽遂民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年9月11日公开开庭进行了审理，上诉人丽水市**有限公司的委托代理人吕**、朱**，上诉人金**的委托代理人吴新阳及被上诉人赵**的委托代理人方永土到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年12月24日，原告丽水二建与遂**民医院签订了《遂**民医院住院大楼工程建设工程施工合同》，约定：丽水二建承建遂**民医院住院大楼工程，开工日期为2010年12月28日，合同价款为31159061元，承包人向发包人提供合同总价10%的履约保证金（310万元整）。2011年3月1日，原告丽水二建与被告金**签订《项目经济、质量、安全管理责任书》，约定：金**自愿承包并严格执行原告丽水二建与建设单位签订的《建设工程施工合同》及补充条款，丽水二建扣除约定的管理及各项规费后，金**自费盈亏，被告赵**以保证人身份在该责任书上签名。合同签订后，被告金**即组织人员进场施工。后因被告金**施工进程缓慢，2012年3月30日，原告向被告发出限期整改正常施工的通知，2012年9月20日，原告再次向被告发出整改告知函，2012年11月12日，原告向被告发出解除合同通知函，内容如下：一、贵方收到本通知函之日起解除双方之间签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》，贵方应于收到本通知函之日起三日内离场（贵方退场时应提前告知我方具体时间，以便做好移交工作），本公司将另行组织施工队进场施工。二、请贵方于2012年11月19日到本公司商议确定进行核实遂**民医院现有工程量中介评估机构。三、若贵方未按时到本公司商议中介评估事宜，我方将于2012年11月22日上午9：30在遂**民医院住院大楼工程项目部，进行遂**民医院住院大楼现有工程量核实。届时我们将指定中介机构并请遂**民医院、浙江**限公司、浙江**限公司、遂**民医院项目部、担保人赵**及贵方准时参加。如你未参加或拒绝参加的，视你方默认核实结果，并承担因此产生的经济和法律后果。因被告金**及赵**未按原告指定的时间到达指定地点进行工程量核实，原告遂委托台州中**有限公司对遂**民医院住院大楼被告金**已施工范围进行了工程编制，该咨询公司于2012年12月25日出具了台中兴结（2012）006号工程造价咨询报告书，根据该报告书，金**施工期间的工程造价为人民币14863963元。原告为此支付编制费44000元。因被告金**对该报告不予认可，其委托浙江鼎**限公司的造价员姜**对工程造价进行结算编制，姜**于2013年3月5日出具工程造价结算报告，根据该报告，该工程的造价为21164138元。原告核实工程量后不久，即另行组织人员进场施工，被告金**亦退出施工。在被告金**施工过程中，业主支付原告丽水二建工程款16413617.4元，原告丽水二建以收取管理费及交纳税费为由扣除工程款的4%后，将剩余的15757072.70元支付给被告金**。被告金**在施工期间以原告丽水二建名义缴纳了部分税费。另查明，被告金**曾向原告交纳310万元履行保证金，原告以自己名义将该笔款项交至业主方。被告还曾向原告交纳10万元签订责任书保证金。2012年11月至2013年1月期间，原告共支付案涉工程民工工资808360元、电费2846.46元，其中2013年2月7日支付的15000元系支付周**工资，周**系原告丽水二建员工，在案涉工程中担任项目部经理。2013年6月至11月，原告丽水二建经遂**民法院及河北**民法院调解确认，共支付案涉工程货款、租金、劳务受伤损失及案外人施工所欠工程款等共计621864元。2011年10月28日至2012年1月12日期间，被告金**因案涉工程所需陆续向原告丽水二建借款共计2500000万元，后被告金**以工程款陆续归还1000000万元，剩余1500000元未予归还，2012年1月11日，案外人浙江鼎**限公司（法定代表人为金**）向原告出具借条一份，借条约定鼎**司向原告借款1500000元用于被告金**承包的遂**民医院住院大楼工程发放民工工资及其他用款，被告赵**作为担保人在借条上签字捺印，同年7月13日，被告金**用工程款归还200000万元，剩余1300000万元未予归还。2013年5月8日，本诉原告以企业借贷纠纷为由向衢州市柯城区人民法院起诉，要求浙江鼎**限公司返还借款1300000元，并要求被告赵**对该笔款项承担连带偿还责任，该院以原告提供的证据不足以证明2012年1月11日鼎**司向其借款的1500000已经实际交付为由，驳回了原告丽水二建的诉讼请求。还查明，在工程施工过程中，发生了李**受伤的事故，事故发生后，原告丽水二建共支付李**赔偿款65万元，后丽水二建从社保与工伤保险总共理赔560234元。又查明，2011年3月16日，被告金**以原告名义将农民工工资保障金311500元交入遂昌县建设领域农民工工资保障金专户，2012年1月6日该款用于现场支付农民工工资300000元，2013年8月23日用于支付水电班组、工地砸混凝土工等民工工资7500元，至2014年5月29日还剩余4000元，该款项需等工程竣工验收后六个月退回原告处。反诉原告金**主张其退出工地时，现场有人货两用电梯遗留，该人货两用电梯被反诉被告丽水二建占有使用，应按每月24000元支付占有使用费，反诉被告丽水二建对此不予认可。反诉原告金**还主张，在施工过程中，发生了吴高俊死亡、李**、刘**、彭**受伤的事故，事故发生后，金**承担了全部工伤赔偿款，其已将理赔资料交由反诉被告丽水二建理赔，丽水二建从保险公司领取了李**、刘**、彭**理赔款共183186元，应返还反诉原告金**，对此反诉被告丽水二建不予认可。另，该工程现未竣工验收，但已实际投入使用。还查明，原告丽水二建曾于2013年4月21日就该工程向丽水市莲都区人民法院起诉，后莲都区人民法院裁定原审法院管辖。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点为：1、原告丽**建与被告金**签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》是否有效？2、原告丽**建与被告金**提供的工程结算报告能否作为工程款结算依据？3、反诉原告金**交纳的310万元履约保证金及10万元保证金是否应由反诉被告丽**建返还？4、原告丽**建将工程款扣除4%作为管理费及税费有无依据？5、被告赵**是否应承担相应的保证责任？6、原告丽**建支付的案涉工程货款、租金、劳务受伤损失及案外人所欠工程款是否系被告金**施工期间欠付，应否由被告金**负责返还？7、原告支付的民工工资及电费是否系被告金**施工期间欠付，应否由被告金**负责返还？原审法院针对上述争议焦点，经评议分析如下：关于争议焦**、原告丽**建与被告金**签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》是否有效？被告金**并非原告丽**公司的职工，且原告丽**建也未举证证明在被告金**施工期间，其给予被告金**资金、技术、设备、人力等方面的支持，故双方签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》显然不能认定为施工单位的内部承包合同。具此，被告金**作为自然人，不具备建筑施工企业资质，故原告丽**建与被告金**签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》无效。关于争议焦点二、原告丽**建及被告金**提供的工程结算报告能否作为工程款结算依据？为核实金**施工部分的工程量，原告丽**建已书面通知被告金**到场进行核实，被告金**亦收到该通知，但其无正当理由未到场确认，视为其放弃权利，而业主单位、该项目监理单位等均到场确认，且原告委托的台州中**有限公司亦具备相应资质，故原告丽**建提供的咨询报告书可以作为工程款结算的依据。被告金**提供的工程造价结算报告系被告金**在没有通知原告及监理单位到场核实的情况下，自行委托个人编制，且原告方亦不认可，故该结算报告不予采信。关于争议焦**、反诉原告金**交纳的310万元履约保证金及10万元保证金是否应由反诉被告丽**建返还？反诉被告丽**建作为案涉工程的承包人，缴纳履约保证金系丽**建与业主签订的施工合同中约定的义务，工程结束后，业主单位退还的主体也是反诉被告丽**建，反诉原告金**作为实际施工人以反诉被告丽**建名义缴纳履约保证金，现反诉原告金**已退出该工程的施工，反诉被告已自行组织人员施工，且反诉被告丽**建与反诉原告金**签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》属无效，案涉项目虽未竣工验收，但已实际投入使用，故反诉被告丽**建应返还反诉原告金**310万元履约保证金及10万元保证金。双方签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》中约定，10万元保证金无息退还及由金**全面履行丽**建与业主签订的合同，而业主与丽**建签订的合同中明确约定保证金无息退还，该《项目经济、质量、安全管理责任书》虽属无效，但该约定只涉及双方当事人利益，符合双方预期，该约定可以参照执行，故反诉原告金**诉请反诉被告丽**建支付利息，不予支持。关于争议焦**、原告丽**建将工程款扣除4%作为管理费及税费有无依据？双方签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》中第三条第3点约定：甲方（丽**建）向乙方（金**）收取工程款的2%作为项目管理费，所有营业税、所得税等其他费用由乙方负责，甲方收到建设单位工程进度款时，扣除相关归费及当批相应管理费后及时将工程款拨付给乙方使用，乙方收到工程款后必须及时将人工工资直接汇入每个工人工资卡，不得挪用他用。该《项目经济、质量、安全管理责任书》虽属无效，但该约定系双方自行约定，只涉及双方当事人之间的利益，符合双方预期，且原告丽**建在合同的签订、履行过程中也投入了一定人力、物力，付出了相应的管理成本，故原告丽**建收取2%的管理费应属合理。原告以交纳税费为由扣除2%工程款，虽该工程的税费属实际施工人应承担的费用，但原告并未提供证据证明其已交纳税费及缴纳的具体数额，而被告金**在施工过程中以丽**建名义缴纳了部分税费，故原告以交纳税费为由扣除2%的工程款不予支持。关于争议焦点五、被告赵**是否应承担相应的保证责任？原告丽**建与被告金**签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》为无效合同，主合同无效，保证合同亦归于无效，故在本案中赵**的保证责任归于无效。虽被告赵**在案外人浙江鼎**限公司出具的欠条上以保证人名义签字，但赵**系为鼎**司提供担保，现查明该笔款项并未实际交付鼎**司，故原告丽**建诉请被告赵**对尚未归还的1300000元承担连带担保责任，不予支持。关于争议焦**、原告丽**建支付的案涉工程货款、租金、劳务受伤损失及案外人所欠工程款是否系被告金**施工期间欠付，应否由被告金**负责返还？因原告丽**建在庭审中自述其于2013年4月起已另行组织人员进行施工，而原告主张的案涉工程货款、租金、劳务受伤损失及案外人所欠工程款的诉讼及支付时间均发生在2013年4月之后，调解书也未明确款项产生的具体时间段，且被告金**也未参与诉讼，现原告未提供其他证据证明款项系被告金**施工期间发生，故原告主张款项系在被告金**施工期间产生，应由被告金**返还，证据不足，不予支持。关于争议焦**、原告支付的民工工资及电费是否系被告金**施工期间欠付，应否由被告金**负责返还？被告金**在庭审中自述，其于2012年11月份左右退场。故2012年11月22日支付的民工工资60000元，应系被告金**施工期间产生。2013年1月24日支付的71000元款项，系在金**自述的退场时间后不久即通过遂昌县人力资源和社会保障局支付，若该款项系原告自行组织人员施工期间的欠款，显然与常理不符，故该款项应系被告金**施工期间欠付，应由被告金**负责返还。2012年12月20日支付的民工工资469100元，其工资单中载明该款项系支付8-9月民工工资，应系被告金**施工期间欠付。2013年1月支付的193260元农民工工资，领款人出具的承诺书中已明确载明该款项系用于支付2012年8-10月工资，故该款项系被告金**施工期间欠付，应由被告金**负责返还。2013年2月6日支付的15000元，该款的领款人周**系原告丽**建职工，双方未约定其工资应由被告金**支付，且被告亦不认可，故丽**建诉请金**返还，不予支持。垫付的电费2127.35元系支付2012年11-12月电费，应由被告金**负责返还。719.14元系支付2013年1月电费，因无证据证明该款项系被告金**施工期间欠付，不予确认。原审法院认为，被告金**在本案施工中实际完成的工程量为14863963元，原告丽**建在扣除2%的管理费后，实际应支付被告金**工程款14566683.74元，原告丽**建已付工程款15757072.70元，已超额支付1190388.96元，应由被告金**予以返还。原告丽**建作为管理人，因其管理不当致超额支付工程款，故其诉请被告金**支付超额支付工程款的利息，不予支持。另原告丽**建为被告金**垫付的民工工资793360元、垫付电费2127.35元，垫付的李**工伤理赔款89766元，计885253.35元，应由被告金**负责返还，并从2013年4月21日起（原告向莲**民法院起诉日）支付相应的利息。以案外人鼎**司名义出具欠条向原告所借尚未归还的款项1300000元，因该款项系用于发放案涉工程民工工资及其他用款，故该款项应认定为工程款，应由被告金**予以返还并支付相应的利息，应双方未约定具体的归还期限，故利息应从原告向衢州市**院起诉日（2013年5月8日）起算日。因被告赵**系为鼎**司提供担保，现该款项并非实际交付鼎**司，故被告赵**不应再承担担保责任。因原告未提供充分证据证明其支付的案涉工程货款、租金、劳务受伤损失及案外人所欠工程款621864元系被告金**施工期间所欠，被告金**亦不认可，故原告诉请被告金**返还，不予支持。反诉原告金**已退出该工程的施工，反诉被告已自行组织人员施工，且反诉被告丽**建与反诉原告金**签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》属无效，现案涉项目虽未竣工验收，但已实际投入使用，故反诉被告丽**建应返还反诉原告金**310万元履约保证金及10万元保证金，参照双方签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》及丽**建与业主签订的合同中均约定保证金无息返还，故反诉原告金**诉请反诉被告丽**建支付利息，不予支持。反诉原告金**主张由反诉被告丽**建返还其工伤理赔款183186元，因其无证据证明原告丽**建已领到理赔款及具体数额，且反诉被告丽**建亦不予认可，不予支持。反诉原告金**诉请由反诉被告按每月24000元支付其人货两用电梯、塔吊租金损失，因其未提供充分的证据证明人货两用电梯及塔吊租金使用费的计算标准，且原告丽**建亦不予认可，不予支持。农民工工资保障金系交纳到遂昌县建设领域农民工工资保障金专户，该款项需待该工程竣工验收后六个月退还，退还主体并非反诉被告丽**建，且支付民工工资系反诉原告金**应承担的义务，故反诉原告金**诉请反诉被告丽**建返还农民工工资保障金，不予支持。为此，依照《中华人共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、本诉被告金**于本判决生效之日起十日内返还本诉原告丽水市**有限公司工程款1190388.96元；二、本诉被告金**于本判决生效之日起十日内返还本诉原告丽水市**有限公司垫付的民工工资793360元、垫付电费2127.35元，垫付的李**工伤理赔款89766元，计885253.35元及利息（利息从2013年4月21日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；三、本诉被告金**于本判决生效之日起十日内返还本诉原告丽水市**有限公司工程暂借款1300000元及利息（利息从2013年5月8日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；四、反诉被告丽水市**有限公司于本判决生效之日起十日内返还反诉原告金**履约保证金3100000元、保证金100000元，计3200000元；五、驳回本诉原告丽水市**有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告金**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取本诉案件受理费42214元，由原告丽水市**有限公司负担9800元，由被告金**负担32414元；反诉案件受理费33164元，由反诉被告丽**建负担14187元，反诉原告金**负担18977元。编制费44000元，由原告丽水市**有限公司和被告金**各半负担。

上诉人诉称

上诉人丽水市**有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人除收取2%管理费外，另为被上诉人缴纳的2%税费应当由其承担，且被上诉人金**每次领取工程款时均无异议。《项目经济、质量、安全管理责任书》第三条2、3约定“甲方扣除约定的管理及各项规费后，乙方自负盈亏；甲方向乙方收取工程款的2%作为项目管理费，所有营业税、所得税等其他费用由乙方负责。”业主遂**民医院每次将工程进度款汇入上诉人账户后，上诉人扣除4%（其中2%管理费，另2%税费）后，剩余工程款由被上诉人金**全额领取，被上诉人金**每次领取工程款时对该计算方法均无异议。2%税费是上诉人为被上诉人金**垫付，根据约定应当由其承担。一审法院无视被上诉人金**每次领取工程款均无异议的事实，仅认定2%管理费，而否定上诉人为其缴纳的2%税费，显然错误。所以，被上诉人金**应当返还上诉人超额领取的工程款为1487668.22元（已完成工程价款14863963元-14863963元4%-已领工程款15757072.70元u003d14269404.48元-已领工程款15757072.70元）。二、一审判决将上诉人垫付的材料货款、钢管租金等共计621864元，以“未明确款项产生的具体时间段”为由，排除在被上诉人金**应返还款项之外，属认定事实错误。上诉人为证明已实际为被上诉人金**垫付材料货款、钢管租金等621864元，向一审法院提供了遂昌县人民法院民事调解书7份及对应的法院执行款收据，河北省献县人民法院民事调解书1份及付款凭证。先纠纷后解决是基本常识，上诉人垫付时间虽在2013年8-11月，但这些款项的产生时间均在被上诉人金**施工期间。其中献县人民法院调解书400000元钢管租赁费明确载明发生在2011年4月2日；遂昌县人民法院部分民事调解书也明确载明款项发生在2012年，另一部分虽未明确载明，但案卷材料均在遂昌县人民法院，一查便知。三、一审判决上诉人返还履约保证金3100000元、保证金100000元，合计3200000元错误。履约保证金3100000元的返还主体是遂**民医院，并非上诉人，且返还的时间、条件等由《建设工程施工合同》41.3（3）明确约定，现返还条件尚未成就，业主也没有将履约保证金退还给上诉人。另一个重要的原因是《建设工程施工合同》26明确约定“余下5%作为质量保修金”，那么，即使需要返还履约保证金，也要留下被上诉人金**已完成工程量的5%质量保修金，即743198.15元（14863963元乘以5%），否则，金**完成的工程质量保修将无资金保障。被上诉人金**完成的工程，质量保修金由上诉人承担既不合法也不合理。若上诉人承担后再向被上诉人金**提起诉讼不仅浪费有限的诉讼自愿，而且也造成诉累，且可能存在执行困难。如果一审法院认为现在就需要返还履约保证金的，那么何不先按照被上诉人金**已完成工程量的5%预留质量保修金呢？这样对解决纠纷更加有利。保证金100000元的返还时间和条件在《责任书》也有明确约定，现工程尚未竣工结算，不具备返还条件。四、项目经理周**工资15000元及工程结算编制费44000元，合计59000元，应当由被上诉人金**承担。周**名义上是上诉人单位职工，但一直为被上诉人金**现场服务，担任项目经理，其建造师证也一直为被上诉人金**项目使用。该项目被上诉人金**“独立核算、盈亏自负”，周**的工资费用一直由被上诉人金**支付。被上诉人金**撤离前拖欠的周**2012年工资15000元在上诉人垫付后应当由被上诉人金**返还。工程结算编制费44000元是由于被上诉人金**违约，导致工程停工，为核定其已完成工程量而产生的费用，完全是被上诉人金**的违约行为造成，应当由其承担，而不是双方“各半负担”。若没有被上诉人金**的违约行为，则不会产生该项费用。五、被上诉人赵**在《项目经济、质量、安全管理责任书》上签字担保，是真实意思表示，应当承担连带保证责任。《项目经济、质量、安全管理责任书》是上诉人与被上诉人金**就项目的经济、质量、安全等签订的协议，是双方真实意思表示，对双方均有约束力。被上诉人赵**在责任书上签字担保，也曾以工程负责人名义领取工程款2885600元，所以，担保意思明确，对被上诉人金**应当返还上诉人的款项承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实部分错误，实体处理不当。为此，上诉人请求撤销原判第一、四、五项，维持第二、三、六项；二、改判被上诉人金**返还上诉人工程款人民币1487668.22元及利息（自起诉日2013年4月21日起按中**银行同期同类贷款利率计算至款清日止）；三、被上诉人金**返还上诉人为其垫付的材料货款、钢管租金等人民币621864元及利息（自2013年11月25日起按中国人民同期同类贷款利率计算至款清日止）；四、被上诉人金**返还上诉人为其垫付的项目经理工资15000元及工程结算编制费44000元，合计59000元及利息（自2013年3月29日起按中**银行同期同类贷款利率计算至款清日止）；五、被上诉人赵**对被上诉人金**应当返还的上述款项承担连带责任；六、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

针对上诉人丽水市**有限公司的上诉，金**答辩称，一、上诉人的第一项上诉理由。上诉人所述不符合事实。1、双方在《项目经济、质量、安全管理责任书》里明确约定收取的费用就是2%的管理费，并没有对2%税收进行约定。答辩人无需另行向上诉人丽水市**有限公司交纳税费2%。2、答辩人在领取工程款时，上诉人丽水市**有限公司强行扣除了2%的税收，答辩人在提出异议后，上诉人丽水市**有限公司无反应，答辩人很无奈。3、上诉人丽水市**有限公司所提的有关费用已承担，在一审中没有相关的证据支撑其观点。如果确实有相关税收已由上诉人丽水市**有限公司支付，也不是2%管理费强行扣除的问题，而是代付的问题。关于代付的问题上诉人丽水市**有限公司应另案诉讼，不在本案的诉讼在内。二、对上诉人的第二项上诉理由。答辩人认为该货款和租金等费用均非发生在金**承包实际施工期间，相关的证据证明该项费用均发生在上诉人丽水市**有限公司全面接收涉案工程以后，上诉人丽水市**有限公司自己施工产生的费用应当由其承担，一审对此判决正确。三、对第三项上诉理由。根据合同相对性原则，履约保证金是基于答辩人与上诉人丽水市**有限公司内部承包关系，既然丽水市**有限公司主张已经解除合同，并且经一审判决认定该内部合同是无效的，金**已退出，后续工程已由上诉人丽水市**有限公司全面接手，上诉人丽水市**有限公司理应对其收取的履约保证金予以返还。至于上诉人丽水市**有限公司与业主单位对履约保证金如何结算，跟本案没有任何法律关系。上诉人丽水市**有限公司与业主**医院何时结算、如何结算，都不能影响答辩人要求上诉人丽水市**有限公司返还履约保证金的主张。四、对第四项上诉理由。周**系其公司工作人员，并没有实际参与答辩人实际施工期间的具体工作。况且上诉人丽水市**有限公司已经收取了2%的管理费，周**的工资应由上诉人丽水市**有限公司承担。关于结算编制的费用，该费用是上诉人丽水市**有限公司单方委托造价机构进行结算，并没有得到答辩人的认可，也没有征询答辩人的意见，并且上诉人丽水市**有限公司收取的2%的管理费包含对相关结算工作等管理费用，一审判决对工程结算编制费用由上诉人丽水市**有限公司承担正确。五、对第五项上诉。一审判决正确。

被上诉人辩称

被上诉人赵**答辩称，对第一、二、三、四项上诉理由的答辩意见同意金**的答辩意见。对第五项上诉理由，答辩人在一审中已进行了答辩。当时金**没有授权委托其他人办理该工程款项，金**2011年5月16日才授权委托江**办理案涉工程事宜，当时业主单位的领导要求答辩人去签字，答辩人只是签字并没有领取工程款。工程款全部进入到上诉人丽水市**有限公司的遂昌农行账户。答辩人认为丽水市**有限公司和金**的纠纷并不是建设施工合同纠纷，而是工程款结算方式的问题。答辩人认为《项目经济、质量、安全管理责任书》是无效合同，答辩人不应当承担连带责任。

上诉人金**不服原审判决，上诉称，一、案涉工程的人工、材料、机械费用进行价格调差有合同依据和法律依据。理由如下：1、被上诉人与遂**民医院签订的《建设工程施工合同》约定：合同价款为3115.9061万元，采用固定单价合同，施工期间材料、人工、机械费符合规定条件的可以按遂发投（2008）74号“关于遂昌县政府投资项目工程材料价格异常波动结算调整的试行办法”的文件规定进行调整。2、遂发投（2008）74号“关于遂昌县政府投资项目工程材料价格异常波动结算调整的试行办法”的文件规定，涉案工程系遂昌县政府投资项目，合同工期内的材料单价上涨幅度大大超过10%且合价超过工程造价的1%，该材料费上涨的价差由发包方遂**民医院承担，应在结算工程款时一并结算给实际施工人也即上诉人。涉案人工费、材料费、机械设施费用均在调整差价范围之内，依法应当予以调整。3、2012年4月15日，被上诉人丽水市**有限公司致函工程业主遂**民医院，确认由于合同工期内人工费用、材料费用上涨幅度较大，大大超出了承包人能够正常预见和承担的范围，因此实际造成亏损400多万元。该函件同时要求遂**民医院对人工费用和材料价差予以调整，并附人工费和材料费调差统计表。故被上诉人对人工、材料在合同工期内有大幅度上涨的事实是确认的，被上诉人自身也要求调整价差，价差部分由遂**民医院补足。4、被上诉人提交遂**民医院的涉案工程造价结算报告中，包含了本案争议的人工和材料调差部分。即被上诉人在同遂**民医院进行工程款结算时，也助长了人工和材料调差款。而实际上取得该人工、材料调差款的权利人应当是上诉人金**，被上诉人从遂**民医院取得该调差款后又不需要支付给金**，被上诉人占有该调差款其性质就变成了不当得利。一审判决实际上支持了占有不当得利的违法行为。二、被上诉人占有人货两用电梯和塔吊理应支付占用费和折价款。1、2013年1月22日，被上诉人以涉案工程项目部的名义出具证明，证明“到2013年1月22日，遂**民医院住院大楼工地上有一台人货两用电梯及一台施工塔吊。”一审庭审中，被上诉人也确认“金**退场时只遗留了塔吊和升降机各一台在工地”。所以被上诉人占有并使用上诉人人货两用电梯和塔吊的事实清楚，依法可以认定。2、至于被上诉人占有使用人货两用电梯和塔吊的费用和折价费用问题。一审期间，上诉人按市场价提供了按市场租赁费单价计算占有期间的费用，被上诉人如果反驳理应提供反驳证据，但是被上诉人没有，依法可以按照上诉人的举证认定占有期间的费用。另，人货两用电梯和塔吊折价费用，上诉人在编制的工程结算报告中有体现，并作为工程款支付的诉讼请求主张该权利，但一审判决遗漏上诉人的该诉讼请求。一审判决程序上存在错误。综上，请求依法撤销原判第一项，改判根据丽水市**有限公司与遂**民医院的工程款结算结果，扣除已付工程款15757072.70元后，当月支付给金**，如果两者相抵后超付的，超付部分由金**返还给丽水市**有限公司；并判令丽水市**有限公司支付给金**人货两用电梯、塔吊租金损失（自2012年11月12日起，按每月2.4万元计算至实际归还之日或支付折价款之日止），支付金**人货两用电梯折价款26.5万元、塔吊折价款26.5万元；并承担本案一、二审诉讼费用。

针对上诉人金**的上诉，丽水市**有限公司答辩称，一、第一项上诉理由完全错误的，上诉人金**只完成了土建部分，装修部分是另外的施工队完成。二、关于人工材料的调价问题。按照当时答辩人起诉时，截止到上诉人金**退场时所发生的费用及上诉人金**应领的工程款都是按照当时已发生的进行结算。关于人工材料价格调差，答辩人能够帮忙的，都在帮上诉人金**。当时答辩人向业主单位遂**民医院提出过，但是遂**民医院明确表示人工调差是没有的。上诉人金**不能把可能有或可能没有的提起诉讼。现在业主遂**民医院在结算，如果结算出来有人工调差，上诉人金**施工的部分，答辩人会给。三、关于人货两用电梯和塔吊。答辩人多次要求上诉人金**拿走，但是上诉人金**一直不拿。现在均已被遂昌县人民法院扣押，答辩人没有处置权。

针对上诉人金**的上诉，被上诉人赵**答辩称，没有意见。

二审期间，上诉人丽水市**有限公司向本院提供两组证据，第一组：防水工程结算清单复印件一份、欠条复印件四份、石胡康民事起诉状复印件一份，均来源于债权人起诉到遂昌县人民法院时送达给上诉人丽水市**有限公司，待证上诉人丽水市**有限公司为金**垫付货款、租金、劳务受伤损失等共计621864元；第二组：税收发票复印件，待证上诉人丽水市**有限公司为金**垫付2%的企业所得税。上诉人金**质证认为，对真实性、关联性、待证事实均有异议。第一组证据即使真实，与本案也没有关联性；第二组证据双方合同对扣除2%的税费没有约定，即使垫付了税费，与本案也没有关联性，应另案处理。被上诉人赵**质证认为不清楚，跟被上诉人无关。本院认为，上诉人丽水市**有限公司提供的第一组证据，能与上诉人丽水市**有限公司一审提交的民事调解书相印证，能证实上诉人丽水市**有限公司支付的何**屋面防水款19000元、魏**砂石料款48364元、俞**钢材款11500元、钟**水泥款111000元、胡**砂石料款3500元、赵**钢管租赁款400000元，石胡康货款19500元及王贵法劳务受伤赔偿款9000元，共计621864元，均系上诉人金**施工期间产生。本院予以采信。上诉人丽水市**有限公司提供的第二组证据，经本院与原件核对一致，能证实上诉人丽水市**有限公司为案涉工程缴纳2%的企业所得税。本院予以采信。

上诉人金**及被上诉人赵**均未提供证据。

本院查明

本院经审理查明，2013年6月至11月，上诉人丽水市**有限公司经遂**民法院及河北**民法院调解确认，共支付案涉工程货款、租金、劳务受伤损失等共计621864元，上述费用均系上诉人金**施工期间产生。另，上诉人丽水市**有限公司为案涉工程上诉人金**所领取的进度款缴纳2%的企业所得税。本院认定的其他事实与原审查明的一致。

本院认为

本院认为，上诉人丽水市**有限公司提供的税收发票能证实其按2%缴纳了上诉人金**领取的工程款的企业所得税，且上诉人金**答辩中也认可领取的进度款被扣除了2%的税费。原审以上诉人丽水市**有限公司未提供证据证实其是否缴纳了税费及缴纳的具体数额为由，对上诉人丽水市**有限公司要求扣除2%的企业所得税不予支持欠妥，本院予以纠正。上诉人金**施工工程的工程款为14863963元，上诉人丽水市**有限公司扣除2%管理费及2%企业所得税后，实际应支付给上诉人金**的工程款为14269404.48元，现上诉人丽水市**有限公司已支付工程款为15757072.70元，已超额支付1487668.22元，上诉人金**应将该款项返还给上诉人丽水市**有限公司。对于上诉人丽水市**有限公司经遂**民法院及河北**民法院调解确认后所支付案涉工程货款、租金、劳务受伤损失等共计621864元，根据上诉人丽水市**有限公司提供的民事调解书、欠条及民事起诉状，结合两上诉人的陈述，能确定前述款项系在上诉人金**施工期间所产生。上诉人金**应返还给上诉人丽水市**有限公司，并支付从垫付日即2013年11月25日第二日开始至款付清日止按照中**银行同期同类贷款利率计算的利息。原审未予支持欠妥，本院予以纠正。对于上诉人丽水市**有限公司提出编制费44000元应由上诉人金**负担的问题，因该费用系上诉人丽水市**有限公司自行委托评估时产生，并非诉讼过程中产生的费用，且上诉人丽水市**有限公司一审时未对该费用提起诉讼，原审在诉讼费承担中对该费用予以分摊欠妥，本院亦予以纠正。对上诉人丽水市**有限公司提出的周**工资15000元系上诉人金**施工期间产生，应由上诉人金**支付的主张。因双方未对周**工资的支付作出约定，且周**系上诉人丽水市**有限公司的员工，上诉人丽水市**有限公司主张由上诉人金**支付依据不足。上诉人金**支付的履约保证金3100000元及保证金100000元是否应予返还的问题。现两上诉人签订的《项目经济、质量、安全管理责任书》已经解除，上诉人金**已退出案涉工程施工，原审判决上诉人丽水市**有限公司返还给上诉人金**履约保证金3100000元及保证金100000元并无不当，上诉人丽水市**有限公司的该上诉理由不能成立。对于被上诉人赵**是否应承担连带保证责任的问题，被上诉人赵**虽然在两上诉人的《项目经济、质量、安全管理责任书》中以项目担保人身份进行签字，但本案超付工程款的责任在于上诉人丽水市**有限公司，被上诉人赵**不应对此承担责任。另由于上诉人丽水市**有限公司应返还给上诉人金**保证金共计3200000元，足以抵销上诉人丽水市**有限公司垫付的民工工资、材料款及利息，故原审判决被上诉人赵**不承担连带保证责任亦并无不当，上诉人丽水市**有限公司的该上诉理由亦不能成立。对于上诉人金**主张电梯、塔吊占用费及折价款，因其未提供证据证实电梯、塔吊确由上诉人丽水市**有限公司实际使用，其要求上诉人丽水市**有限公司支付占用费及折价款依据不足。另，上诉人金**主张材料调差需增加工程款依据不足，本院亦不予支持。综上，原审判决部分欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省遂昌县人民法院（2014）丽遂民初字第68号民事判决第二、三、四、五、六项及加倍支付迟延履行的债务利息部分；

二、撤销浙江省遂昌县人民法院（2014）丽遂民初字第68号民事判决第一项及诉讼费负担部分；

三、上诉人金*忠于本判决生效之日起十日内返还给上诉人丽水市**有限公司工程款14863963元；

四、上诉人金**与本判决生效之日起十日内返还上诉人丽水市**有限公司垫付的货款、租金、劳务受伤损失共计621864元及利息（从2013年11月26日起按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清日止）。

一审本诉案件受理费42214元，由上诉人金**负担；一审反诉案件受理费33164元，由上诉人金**负担18977元，由上诉人丽水市**有限公司负担14187元；二审案件受理费25400元，由上诉人金**负担13400元，由上诉人丽水市**有限公司负担12000元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十九日