朱**与台州市路**村民委员会一案一审民事判决书

审理经过

原告台州市路**村民委员会为与被告朱**建设工程施工合同纠纷一案，于2015年4月30日向本院起诉，本院于同日受理后，被告于2015年8月11日向本院提出反诉，本院于同日立案受理反诉后依法由审判员周*独任审判，于同年9月2日公开开庭对本诉、反诉一并进行了审理。原告台州市路**村民委员会的委托代理人朱国君、被告朱**及其委托代理人林*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告台州市路**村民委员会诉称，朱**系原告**员会主任，被告朱**系原告村集体组织成员。2013年9月，朱**以原告名义，虚构代建台州市路**理委员会工程，将原告集体资产990000元以工程预付款、进度款名义支付给被告，被告未按约施工。2013年11月，原告村换届选举后，查实新城**委员会并未将相关工程交由原告代建，经路桥区路北街道政府部门交涉，被告退还原告690000元，尚余300000元未返还，现要求解除原、被告之间订立的施工合同，判令被告返还原告工程款300000元。

被告辩称

被告朱**反诉兼答辩称，原、被告于2013年9月订立的位于台州市路桥区路北街道朱家村安置地的填碴工程合同系双方真实意思表示，被告已按照约定完成了部分工程内容，现同意解除双方订立的施工合同；被告迫于村民压力，才退还已收取的工程预付款690000元。原、被告订立的《施工合同》约定合同价格为1800000元，工期为三个月，以单价法计算工程造价，其中石碴为65元/立方米，围墙为380元/平方米，挖机工事费为2300元/台班（一台班为8小时），合同签订后，原告支付了工程预付款300000元，2013年10月5日、11月2日，原告又分别支付了工程款200000元、490000元。在被告施工过程中，因原告原村委会主任朱**被刑事拘留及政府干预等因素导致合同无法继续履行，工程停工至今。以司法鉴定部门核定被告施工填碴量为9540.20立方，实际挖机工事为182.50小时，按照合同约定，原告应支付被告填碴工程款620113元（9540.20立方65元/立方），应支付挖机工事费为52468.75元（182.50小时8小时2300元），合计为672581.75元，扣除原告预付300000元，尚应当支付372581.75元，现请求判令反诉被告台州市路桥区路北街道朱家**员会支付工程余款372581.75元。

原告台州市路**村民委员会针对反诉答辩称，双方合同约定系朱家村安置小区填碴围墙工程，反诉原告现以塘渣代替石碴违反合同约定，且反诉原告填渣后未进行压实，其施工质量不符合相关规定；双方约定填碴系为了建造安置小区，现反诉原告施工存在质量问题致使合同目的无法达成；鉴定机构出具的鉴定意见不能准确反映填方数量；反诉原告施工工程存在质量问题，反诉被告无需支付工程价款，请求驳回反诉原告的反诉请求。

本院查明

经审理本院查明：2013年9月，原告台州市路**会原村民委员会主任朱**与被告朱**就位于朱家村安置小区的填碴、围墙工程签订合同。合同约定合同价（暂定）1800000元，结算方式为：石*按照新城管委会参照周边投标价65元/方，围墙按照新城管委会参照周边投标价380元/平方米，挖机工事费按照2300元/1台班。合同签订后，原告依约定于2013年9月19日支付被告工程预付款300000元，2013年10月5日，原告支付被告围墙预付款200000元，2013年11月2日，原告支付被告石*进度款490000元。2013年9月-10月，被告召集挖土机、大板车开展了部分填方工程，其中由朱**签字确认的挖机工事费合计为86.50小时，由朱**签字确认的挖机工事费合计为78小时，无人签字确认的挖机工事费18小时。施工完成部分填方工程，未开展围墙建造工程前，工程因故停工。审理中，依被告申请，本院依法委托浙江天**限公司对被告施工的位于朱家村安置小区填塘渣工程价款进行鉴定。因讼争工程内容为填方及围墙建造，鉴定机构特别说明填渣一词按建筑业常规并结合本地说法应该为填塘渣，而塘渣在浙江地区属于对山矿开采出来的碎石料的俗称，无石*之称；另因双方未对原地面作测量记录，导致计算量准确性下降，经征得原、被告同意后，本次鉴定中填土方量测绘依法委托台州市**绘有限公司依照双方共同指定边界点，以边界点连线构成的闭合区域作为填方范围，采取随机取点的方式，由原、被告各选定两处开挖，挖至填方前地面，采集该开挖处的标高，以四个开挖处的平均标高作为填方的起算标高，算得回填区所填土方量为9540.20立方米（其中南边建筑垃圾方量为2175.80立方米）。浙江天**限公司依据该测绘结论及被告朱**提交的挖土机作业凭证，于2015年8月7日出具天易咨询[2015]266号工程造价鉴定意见书，认定被告已填筑西侧约2/3范围及填筑北侧（含东侧）共约7349.90m，挖机工事费19.31台班，折合造价约522157元（含挖机工事费），西侧约1/3范围及南侧大部分为建筑垃圾，无法确定单价，故未计造价。

审理中，本院依职权就“石渣”、“石碴”、“塘渣”是否为建筑专业术语、各者是否存在差异及讼争工程有无存在施工质量标准、规范要求等函询浙江中**限公司，该咨询有限公司于2015年11月4日回函称“石渣”、“石碴”、“塘渣”均无统一的建筑术语标准，建筑、市政工程定额及信息价采用“塘渣”一词，交通工程采用“宕渣”为多；讼争工程无具体的设计，无法准确确定相应质量标准和规范要求，根据类似工程经验，安置小区填筑要求一般不高。

上述事实，有原告提交的施工合同、领据、照片、被告提交的收款收据、挖土机作业凭证、挖土机工时记录单、由浙江天**限公司出具的工程造价鉴定意见书、回函、浙江中**限公司出具的回复及原、被告陈述所证实。

本院认为

本院认为，原告台州市路桥区路北街道朱家**员会与被告朱**均表示愿解除双方签订的施工合同，本院依法予以准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。被告施工部分经鉴定机构勘测核定填渣工程量为7349.90m，挖机工事费19.31台班，折合造价约522157元（已剔除填入建筑垃圾致使无法确定单价的西侧约1/3范围及南侧大部分施工区域），原告虽对鉴定结论的准确性提出异议，但考虑讼争工程无相应施工图纸或原始标高等材料，本案的鉴定机构征求双方当事人意见后依据原、被告随机指定开挖点挖土确定标高及其土方量的测绘程序相对合理，浙江天**限公司通过现场踏勘，依照测绘结论及现场施工情况部分扣减建筑垃圾部分的填方工程并无不妥，故本院对于浙江天**限公司鉴定意见内确定的填方量7349.90m依法予以确认；对于浙江天**限公司依据被告提交的作业凭据等确定的挖机工事费19.31台班，本院认为，该工程作业凭据中部分由朱**签字确认，因被告无法举证证明其系工程管理人员或由朱**委托代为确认挖机工事费人员等相关证据，且原告对朱**签字的凭据亦予以否认，故本院将朱**签字确认及未经原告签字确认的记录单、作业凭证等剔除，认定由朱**签字确认的被告已投入的挖机工事费为86.50小时，折合为10.81台班；就原告提出的施工工程使用建筑垃圾、未按约定使用石碴、未进行压实等工程质量问题，本院认为鉴定机构在核定工程方量时，已将无法确定单价的建筑垃圾部分予以剔除，在填方材料选择上“石渣”、“石碴”、“塘渣”均非建筑专业术语，石料名称差异不能作为断定工程质量的评定标准。另考察合同约定的石料单价及填方初始地块地貌、填方后地块用途等因素，在征询相关工程咨询专业机构对于该工程填方无法明确压实度的标准的意见后认定原告关于质量不合格的辩称意见不能成立。现原告要求被告返还已支付的工程款300000元缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持；对于反诉原告要求反诉被告支付工程余款的反诉请求，本院依司法鉴定机构核定被告施工填碴量为7349.90m及由原告原村委会主任朱**签字确认的实际挖机工事为86.50小时折合为10.81台班，按照合同约定确定反诉被告应支付反诉原告填碴工程款共计502606.50元（7349.90立方65元/立方+10.812300元），扣除反诉被告已支付的工程预付款300000元，尚应当支付反诉原告202606.50元。对于反诉原告超过该计付标准主张的工程价款，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告台州市路桥区路北街道朱家**员会与被告朱**于2013年9月签订的合同。

二、反诉被告台州市路桥区路北街道朱家**员会于判决发生法律效力之日起十日内支付反诉原告朱**工程款人民币202606.50元。

如未按本判决指定的期限履行本判决确定给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告台州市路桥区路北街道朱家**员会的诉讼请求及反诉原告朱**的其他反诉请求。

本诉案件受理费人民币5800元，依法减半收取2900元，由原告台州市**村民委员会负担；反诉案件受理费3445元，由反诉原告朱**负担1275元，由反诉被告台州市路桥区路北街道朱家**员会负担2170元。鉴定费30000元（被告朱**垫付），由原告台州市**村民委员会负担15000元，由被告朱**负担15000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院，并同时按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费[款汇：台州市财政局；开户银行：台**农行；帐号：19－900001040000225089001]。预交上诉案件受理费后，及时将收据复印件送交本院，在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十一月九日