马鞍山**有限公司与华东**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告（反诉被告）马鞍山**有限公司诉被告（反诉原告）华东**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月14日立案受理，依法组成合议庭于2015年9月28日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马鞍山**有限公司的委托代理人洪至强、周**和被告（反诉原告）华东**限公司的委托代理人倪**、汪**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告（反诉被告）马鞍山**有限公司诉称：2012年11月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，被告将其位于安徽**开发区的1﹟、2﹟厂房发包给原告，双方对工程价款、付款方式等进行了明确约定，其中工程价款约定为：图纸范围之内的合同价款为一次性拍死价916万元；图纸范围外工程量或图纸范围变更引起的价格变动、变更、价款的确认按《通用条款》执行，因上述因素引起的工程造价变动，以双方盖章确认的工程签证确认工程量及单价。合同签订后，原告依约履行施工义务，并在2013年11月16日经被告验收后将全部工程交给被告使用。目前，双方对1﹟、2﹟厂房图纸范围内固定价916万元及围墙、厂区道路和门卫室的附属工程价款65万元，均予认可。但对1﹟、2﹟厂房图纸变更及图纸外工程量增加的签证价款，经开发区管委会多次协调，双方未达成一致。增加的工程量，具体金额以评估价为准。现原告为维护自身的合法权益，诉请法院：1、被告给付原告工程款2286941.43元，并自2013年12月17日起按同期银行贷款利率给付利息，直至款项付清时止；2、诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告（反诉原告）华东**限公司辩称：1、原告诉请被告支付的工程款金额不属实，被告实际欠付的工程款是1817849.70元（981万元减去已支付的工程款780万元减去原告应当建造但未建造的工程192150.35元）；2、原告在诉状中所述的有部分理由不属实，首先与被告双方签订建设工程施工合同采用固定价一次性包死，916万元涵盖了1、2#厂房主体工程，水电土建钢结构消防及连体办公楼等所有附属设施，关于道路、围墙食堂等附属工程，双方商定以65万元固定价包死，超过范围之外的价款，原告无权主张；其次，关于原告申请鉴定的进度报告不具有真实性和合法性，因为该鉴定报告依据的鉴定资料-工程签证单、图纸及出具的补充报告均不予以认可，在工程签证单中没有双方约定的被告单位加盖的公章，不具有真实性和有效性；再次，鉴定报告中对于真石漆的变更是不属实的，实际上已经包含在916万元里面了；另外，对于原告提交的工程签证单未加盖被告公章的原因是因为在承建中原告一直没有要求被告加盖，原告以自己的行为表明该签证单是原告自己制作的；最后，原告诉请的利息没有事实和法律依据，请不予以支持。

被告（反诉原告）华东**限公司反诉称：2012年11月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定：被告将位于安徽**开发区的1﹟、2﹟厂房发包给原告，工程价款为916万元，此价款为固定价；图纸范围外工程量或图纸范围变更引起的价格变动、变更、价款的确认按《通用条款》执行，因上述因素引起的工程造价变动，以双方盖章确认的工程签证确认工程量及单价；保修期为一年或二年。上述工程结束后，被告（反诉原告）进场生产时，发现厂房地坪混凝土强度不符合合同要求、厂区道路偷工减料，不符合施工规范、厂房外墙真石漆及内墙涂料出现大面积脱落现象等质量问题，且厂房也未取得防验收。据此，被告（反诉原告）委托安徽百**有限公司对上述工程拆除重建进行工程预算，须支付工程款3830804.03元。被告（反诉原告）为维护算身权益。1、请依法判令原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）经济损失人民币298万元（具体赔偿金额以鉴定评估为准）。2、请依法判令被告承担诉讼费用和鉴定费。

原告（反诉被告）马鞍山**有限公司辩称：1、反诉原告的反诉请求事实及理由不能成立，请求法庭依法驳回。2、反诉原告根据质量鉴定机构的鉴定意见而要求反诉被告承担责任，反诉被告认为该质量鉴定机构的鉴定意见不具有客观性，表现在1、2#厂房地坪和厂区道路并没有合同和施工图纸，对施工质量没有书面约定，而鉴定机构却根据实际抗压强度c25判断。3反诉原告2013.11.16号开始使用涉案工程，并没有对反诉原告的生产有任何影响，根据最高院关于审理建设工程合同案件第十三条规定，反诉原告以使用部分不符合质量约定起诉，不予支持。4、反诉原告单方面委托百**公司对涉案工程鉴定是没有事实和法律依据的，该鉴定是在反诉被告向芜**法院起诉后才委托的，而且在之前反诉原告一直没有向反诉被告提出过质量问题，反诉原告依据百**公司的鉴定意见来主张权利没有事实和法律依据，且百**公司单方面的鉴定结论已被芜**法院委托的鉴定机构的鉴定意见所否定。

原告（反诉被告）马鞍山**有限公司为证明自己的主张，向本院提供的证据为：

1、执照、代码、基本信息。用以证明原被告诉讼主体资格。

2、建设工程施工合同。用以证明被告将其位于安徽**开发区的1#、2#厂房发包给原告，图纸范围内固定价为916万元；图纸范围之外工程量或图纸范围变更引起的工程造价变动，以双方盖章确认的工程量及单价；根据质量保修书，质保金为5%，而非10%；.被告逾期付款；双方对外墙的真石漆并未涉及，仅对办公楼的真石漆进行变动。

3、收条。用以证明原告将被告验收后的涉争建设工程交付被告使用的事实，交付时间是2013年11月16日。

4、被告关于厂房建设方面的意见。用以证明双方对于1#、2#厂房及附属工程价款981万元无异议；双方对工程签证价款未达成协议；被告逾期付款。

5、查档证明。用以证明对象同证据3，且进一步证明：被告已接收使用涉争建设工程，并已对涉争建设工程验收合格，已全部取得房屋所有权证；原告对涉案建设工程并无质量问题。

6、工程造价鉴定报告及发票。用以证明涉案工程造价是10086941.43元及原告支付的鉴定费3万元。

被告（反诉原告）华东**限公司为证明自己的主张，向本院提供的证据为：

1、《建设工程施工合同》1份。用以证明：反诉被告承建的反诉人建设工程采用固定价916万元，一次性包死，不得增减；关于附属工程价款未65万元（含道路、绿化带、围墙、食堂坪地等一切附属工程）。合计981万元；该合同第三部分u0026ldquo;专用条款23.3双方约定合同价款的其他调整因素：图纸范围之外工程量或图纸单位的变更引起的价格变动、变更，价款的确认按《通用条款》执行，因上述因素引起的工程造价变动，以双方盖章确认的工程签证单确认工程量及单价u0026rdquo;；关于外墙真石漆，双方在合同中已经明确约定。

2、安徽百**有限公司出具的三份《华东**限公司1#、2#厂方外墙真石漆及道路拆除重建工程预算书》。用以证明华东**限公司1#、2#厂方外墙真石漆及道路拆除重建须支付工程价款为3830804元（其中：1#厂方地坪拆除重建工程费为1104867.2元，2#厂方地坪拆除重建工程费为1104867.2元，厂方外墙真石漆及厂区道路拆除重建工程款为1621069.63）。

3、鉴定意见书【苏**（2015）微鉴字第4号】1份、照片33张、工程质量保修书1份。用以证明：反诉被告承建的建设工程项目存在道路、外墙真石漆等质量问题，依法应当承担赔偿责任；厂区道路、厂方地坪及真石漆的质量问题，在保修期限内。

4、《华东**限公司厂方地坪、厂区道路重做、维修工程鉴定报告》。用以证明安徽华**限公司出具的鉴定报告，鉴定重做、维修价款明显低于市场价，应结合安徽百**有限公司出具的三份《华东**限公司1#、2#厂房外墙真石漆及道路拆除重建工程预算书》调整增加价款。

5、二份司法鉴定汇款单单据。用以证明反诉原告缴纳的鉴定费用7.3万元（汇入江苏省交**有限公司1万元，汇入芜湖县人民法院6.3万元）应当有反诉被告承担。

上述证据经原告（反诉被告）、被告（反诉原告）举证，并经双方当庭质证，本院归纳质证意见如下：

一、被告（反诉原告）对原告（反诉被告）列举的证据，其质证意见为：

对证据1无异议。对证据2真实性无异议，但达不到原告证明目的，该合同约定的固定价，一次性包死，并不存在签证变更的问题；该合同明确约定了图纸外的工程变更须双方在签证单上盖章，否则无效；关于办公楼真石漆的问题，原告观点不成立，本案涉案工程没有单独的办公楼，1、2#厂房2楼以上是办公楼，同一栋建筑同样的内墙外墙，对办公楼的改变即对整栋建筑的改变，因此无需另行计算真石漆的改变。关于逾期付款也不成立，双方约定竣工验收合格付款，由于存在质量问题，没有办理竣工验收手续。对证据3收条真实性无异议，但并不能证明被告实际使用的日期，且原告补充的观点认为实际使用以后就不需要承担责任是不能成立的。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议，意见恰恰说明了在双方诉讼发生前被告就多次向原告提出地坪、道路、真石漆存在脱落等严重质量问题，并且质量问题也想管委会反映过。意见上明确说了附属工程，与合同中的附属设施是不一样的。对证据5真实性无异议。对证据6不具有真实性合法性，不能作为定案证据，该鉴定报告依据的鉴定资料是不真实的。

二、原告（反诉被告）对被告（反诉原告）所举的证据，其质证意见为：

对证据1真实性无异议，质证意见同本诉原告证明目的，1、2#厂房之外双方并没有签订合同。对证据2是反诉原告单方面委托的，对三性均有异议；百**公司在没有任何工程质量鉴定意见的情况下出具的预算书是没有任何事实依据的，系百**公司根据反诉原告单方面的陈述做出来的；百**公司出具的预算书与事实明显不符，且该预算书已被法院委托的鉴定结论所否定，故该证据不能实现反诉原告的证明目的。对证据3真实性无异议，对关联性有异议，对厂房、地坪的鉴定鉴定机构没有考虑耐磨施工、设备的安装，不具有客观性；明确载明原被告双方没有提供图纸，鉴定机构却依据单方提交的材料判断显然不能成立；国家对于厂区道路并没有质量标准，而原被告也无明确约定，因此不应认定厂房地坪施工厚度、强度不符合合同要求。对证据4真实性无异议，对关联性有异议，该份鉴定报告依据质量鉴定意见书出具，因质量鉴定意见书不真实，因此该证据不客观。依据双方合同约定及被告对涉案工程连续使用近两年的事实，即使有反诉被告的问题，也应是维修，而不是拆除重建；依据原被告之间的建设工程施工合同质量保修书的约定，即使有质量问题，本诉原告依本诉被告的要求进行维修而不是向本诉被告支付维修费用；本诉被告使用涉案工程近两年，且未对其生产有任何影响，现以质量不符合合同约定，不应予以支持。对证据6真实性无异议，但这些费用应由本诉被告自行承担。

本院查明

经审理查明：2012年11月20日，原告（反诉被告）马鞍山**有限公司与被告（反诉原告）华东**限公司签订一份《建设工程施工合同》，被告（反诉原告）将其位于安徽**开发区的1﹟、2﹟厂房发包给原告（反诉被告）承建，双方约定：图纸范围之内的合同价款为一次性拍死价916万元；图纸范围外工程量或图纸范围变更引起的价格变动、变更、价款的确认按《通用条款》执行，因上述因素引起的工程造价变动，以双方盖章确认的工程签证确认工程量及单价。同时还对工程价款、付款方式等进行了明确约定，合同签订后，原告依约履行施工义务，并在2013年11月16日将全部工程交给被告使用，但没有进行验收。双方对1﹟、2﹟厂房图纸范围内固定价916万元及围墙、厂区道路和门卫室的附属工程价款65万元，均予认可。但对1﹟、2﹟厂房图纸变更及图纸外工程量增加的签证价款，经开发区管委会多次协调未果，原告诉至我院。

本院认为

本案在审理过程中，原告（反诉被告）马鞍山**有限公司申请对1﹟、2﹟厂房图纸变更及图纸外工程量价款进行造价鉴定，本院根据原告的申请，报请芜湖**民法院委托芜湖市**责任公司进行造价鉴定。2015年5月，芜湖市**责任公司作出《鉴定所告》，该报告鉴定范围为1﹟、2﹟厂房工程及部分室外附属工程两部分，厂区道路雨污水、门卫室等不在此所告范围内，鉴定结果为：1、合同总价款9160000元；2、厂房工程调整部分工程价款118161.02元；3、部分室外附属工程价款158780.41元。原告（反诉被告）为此支付鉴定费用3万元。

本案在审理过程中，被告（反诉原告）华东**限公司提起反诉，并申请对1﹟、2﹟厂房地坪、厂区道路、1﹟、2﹟厂房外墙真石漆饰面是否符合质量要求进行鉴定。我院委托江苏省交**有限公司进行检验鉴定，2015年1月28日，作出鉴定意见为：1、1﹟、2﹟厂房地坪的混凝土厚度多数符合技术合同要求，强度均不符合技术合同要求；2、厂区道路的少数混凝土厚度与强度符合技术合同要求，多数混凝土厚度与强度接近但不符合技术合同要求；3、外墙真石漆饰面，局部达不到外墙真石漆验收常用标准。为此，被告（反诉原告）华东**限公司申请对1﹟、2﹟厂房地坪、厂区道路重做、维修工程进行价格鉴定，本院委托安徽华**限公司进行鉴定。2015年9月21日，安徽华**限公司作出鉴定报告，鉴定结果为：重做费用为868543.22元；维修费用为380753.06元。被告（反诉原告）支付了鉴定费73000元。

另查明，被告（反诉原告）华东**限公司累计支付工程款780万元给原告（反诉被告）。

本院认为：原告（反诉被告）马鞍山**有限公司与被告（反诉原告）华东**限公司间的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，依法应受法律保护。双方当事人对1﹟、2﹟厂房图纸范围内固定价916万元及围墙、厂区道路和门卫室的附属工程价款65万元，均予认可。但双方对合同外增加的工程量价款无法达成协议，从而发生纷争。该部分增加的工程量价款经芜湖**民法院委托第三方具有资质的评估机构鉴定为276941.43元，该鉴定意见具有公信力。因此，本院对该鉴定报告鉴定意见予以采信。综上，原告（反诉被告）完成工程量总计价款为10086941.43元，被告（反诉原告）支付了780万元，尚欠2286941.43元。原告（反诉被告）马鞍山**有限公司依约完工，并且于2013年11月16日将全部工程交给被告（反诉原告）使用，被告（反诉原告）华东**限公司理应支付全部工程款。

由于被告（反诉原告）认为原告（反诉被告）的工程质量存在问题，且被告（反诉原告）对增加的工程量又不予认可，从而未支付工程款。故原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）自2013年12月17日起按同期银行贷款利率给付利息的诉讼请求，本院不予支持。

关于被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）经济损失人民币298万元（具体赔偿金额以鉴定评估为准）的反诉请求，由于被告（反诉原告）该请求是依据安徽百**有限公司出具的三份《华东**限公司1#、2#厂房外墙真石漆及道路拆除重建工程预算书》，该《预算书》是被告（反诉原告）单方委托作出的，不具有公信力，本院不予采信。最**法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：u0026ldquo;建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。u0026rdquo;。本案原告（反诉被告）承建的建设工程，双方当事人未经竣工验收，但被告（反诉原告）于2013年11月16日擅自使用了该工程，故被告（反诉原告）以质量不符合约定为由要求原告（反诉被告）赔偿损失，本院不予支持。依据双方合同约定，在保修期限内，原告（反诉被告）应承担维护义务。依照安徽华**限公司的鉴定结果，原告（反诉被告）承建的工程维修费用为380753.06元。该鉴定报告是芜湖县人民法院委托第三方具有资质的评估机构鉴定该鉴定意见具有公信力，本院予以采信。故原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）维修费380753.06元。

综上所述，本院为维护市场经济秩序，保护当事人合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最**法院《关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）华东**限公司于本判决生效后七日内给付原告（反诉被告）马鞍山**有限公司工程款2286941.43元。

二、原告（反诉被告）马鞍山**有限公司于本判决生效后七日内给付被告（反诉原告）华东**限公司维修费380753.06元。

三、原告（反诉被告）马鞍山**有限公司支付鉴定费30000元，由原告（反诉被告）马鞍山**有限公司由承担；被告（反诉原告）华东**限公司支付的鉴定费73000元，由被告（反诉原告）华东**限公司承担。

四、驳回原告（反诉被告）马鞍山**有限公司其他诉讼请求。

五、驳回被告（反诉原告）华东**限公司的其他反诉请求。

如未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费29654元、保全费5000元、反诉案件受理费30640元，合计65294元，原告（反诉被告）马鞍山**有限公司承担7000元，被告（反诉原告）华东**限公司承担58294元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月二日