过**与徐**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告过**诉被告徐**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月21日立案受理。依法由审判员倪**适用简易程序进行审理，于2015年2月28日、2015年9月16日公开开庭进行了审理。原告过**及其委托代理人王*、被告徐**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告过家元诉称：2010年8月4日，原告与被告签订书面协议，约定原告为被告承包的平**学、李*小学、邵*小学、孔*小学加固工程中炭纤维布进行单项工程施工，该工程整体已经于2010年9月1日前完成并交付使用，经现场勘察，原告实际施工面积853.5平方米，根据协议约定被告应付工程款153624元。事后，经原告多次催要，被告仅给付工程款98000元，下欠55624元，被告以建设单位没有钱为由推脱至今，为保护原告的合法权益，故起诉，请求人民法院判令被告给付拖欠合同款55624元；诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告徐**庭审中辩称：钱都已给齐原告，不欠钱了。假如欠原告的钱，原告应该有欠条，原告没证据证明其欠钱。

原告过**为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：

1、身份证1份复印件。证明原告诉讼主体资格。

被告质证意见是：无异议。

2、《工程承包协议书》1份。证明：原被告之间有工程承包合同关系；原告已实际履行了合同约定内容；原被告之间的协议书所指的承包价款应为153624元；双方没有确定工程款的具体给付时间。

被告质证意见是：合同是其签订的。具体给钱的时间不记得了，都是当时完工后钱就付齐原告了，不可能拖到现在。

3、第三标段（平*等5个学校）工程竣工验收记录1份。证明原告的炭纤维施工工程竣工并验收合格。

被告质证意见是：无异议。

4、平圩等5个学校的加固工程直接费计算表和工程竣工验收图纸1份。证明原告进行了炭纤维施工和施工价款应为153624元。

被告质证意见是：这个工程按图纸计算造价是对的。

被告徐**向本院提交了其身份证复印件，证明其主体资格。

原告质证意见是：无异议。

依据证据的真实性、合法性、关联性，经审查，本院确认证据如下：

对原告提供的证据1、2、3、4及被告提供的身份证复印件，互相均无异议且均符合证据的“三性”原则，本院予以确认。

本院查明

根据本院确认的证据及庭审中当事人的陈述，本院查明如下事实：

被告将其以安徽广厦**有限公司的名义，从淮南市潘集区教育局承包的，第三标段（平圩标段五学校，即平圩中学东、西，李*小学、邵*小学、孔*小学）教学楼加固工程中炭纤维布单项工程承包给原告施工。

2010年8月4日，原被告签订了《工程承包协议书》，协议内容为：“一、承包方式：包工包料。二、承包单价：180元每平方米，按实际施工面积计算。三、工期和质量：乙方自进场之日起五日内完工，并按图纸设计要求施工，确保甲方竣工验收。四、甲方责任：在乙方进场前按设计要求完成炭纤维布粘贴部位的粉刷层清理，提供乙方施工用水电。五、乙方责任：乙方做到文明施工、安全生产，按质、按量、按期完成施工任务。六、付款方式：此协议签字时，如工程量小一次性付清，如工程量大，付工程款50%备料款，余款在乙方施工结束，单项验收时一次性付清。七、未尽事宜，双方协商解决。甲方：徐**，乙方：过家元。2010年8月4日。”

2010年10月19日，该工程经验收合格。

原告庭审中称：工程完工后，双方未进行结算，并称被告于2012年1月20日最后一次给付工程款9000元，共计给付工程款98000元，下欠工程款55624元。被告则以工程款已付清为由进行抗辩，但未提供证据。

审理中，原告于2015年4月1日，申请对工程总造价进行评估。本院委托安徽**定中心进行了鉴定，该鉴定中心出具了皖天正司鉴字（2015）价评鉴字第9号《司法鉴定意见书》，鉴定意见是合同中的碳纤维布单项工程的造价为人民币：137299.2元（壹拾叁万柒仟贰佰玖拾玖圆贰角），施工面积为858.12平方米。庭审中被告认可原告收到工程款后，原告出具有收条，但称收条已丢失及至2012年双方工程款已全部结清，均未提供证据。

本院认为

本案争议焦点：被告是否欠原告工程款55624元。

本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。原告按约完成了工程量，并经验收合格投入使用，被告理应依约支付原告合同价款。本案中，原告按约完成工程量后，双方未予结算。因此，原告未能提供该工程总价款的证据，故原告申请对该工程的总价款进行评估，经评估合同的总价款为137299.2元（人工费用和材料费用），施工面积为858.12平方米。

对被告称已付清合同价款的抗辩观点，未提供证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在工程结束后，被告陆续给付原告部分工程款，被告认可原告在收到工程款时给其出具有收条，现被告未提供原告出具的收条，导致下欠工程款具体数额不明确，根据《最**法院证据规则》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，故被告应当承担与己不利的法律后果，据此应推定原告诉请被告欠其工程款的事实成立。

本案中，原被告虽约定工程价款为每平方米180元，但由于原告未能提供其具有经营资质，故原告的工程价款应按人工费用和材料费计算，即每平方米160元计算为宜，原告主张的施工面积为853.5平方米，工程款应为136560元（853.5平方米160元／平方米）。由于原告认可被告已付工程款98000元，据此被告下欠工程款数额应为38560元（136560元－98000元），原告多请求部分，缺乏法律依据，本院不予支持。对被告提出已付清原告工程款的抗辩，未提供证据，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最**法院关于适用的解释》第九十二条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：

裁判结果

被告徐**于判决生效后十日内给付原告过家元工程款38560元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1191元，减半收取595.5元，由原告过**负担215.5元，被告徐**负担380元；鉴定费10983元，由原告过**和被告徐**各负担5491.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省**民法院。

本判决发生法律效力后，双方必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。

裁判日期

二〇一五年九月十八日