利辛县**有限公司与黄**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人黄**因与被上诉人**料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2013）利民一初字第02559号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。上诉人黄**及其委托代理人翟如飞，被上诉人**料有限公司的法定代表人宋*及其委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2011年10月1日，原告利**料有限公司与被告黄**签订一份利辛县殡仪馆外墙保温合同。合同约定包工包料每平方米57元，施工面积2000平方米，待工程竣工后按整体墙面（包括门窗在内）结算；2011年10月1日开工，工期30天。合同签订后原告按照约定进行施工，并将工程完成交付使用。经原、被告双方实地丈量，实际施工面积为2915平方米。被告黄**已支付工程款52000元。原告提起诉讼，请求法院判决被告黄**向原告支付拖欠工程款及利息共计167295元。

一审法院认为

原审法院认为：原告利辛县**有限公司与被告黄**签订的利辛县殡仪馆外墙保温合同，系双方真实意思表示，且不违反有关法律强制性规定，故该合同应视为有效合同。原告主张施工总面积是2935平方米，被告只认可2951平方米，因原告未提供可靠证据证明，故施工总面积应以2951平方米为准，根据合同约定每平方米57元，工程总价款为166155元。在施工过程中，被告黄**已支付52000元应从中扣除。对于被告提出实际施工面积应扣除门窗面积，未提供证据证明，而双方签订的合同明确载明包括门窗面积，故被告的辩解不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第三条、第二百七十条、第二百七十九条的规定，判决：被告黄**于本判决生效之日起10日内给付原告利辛县**有限公司工程款114115元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告利辛县**有限公司承担500元，被告黄**承担3000元。

上诉人诉称

宣判后，黄**不服上述判决书面上诉称：上诉人与被上诉人签订的合同是被上诉人提供的格式合同。签订合同时，被上诉人没有告知上诉人该项内容，且口头告知施工计费面积不包括门窗，证人叶*、杨*到庭作证证明不包括门窗面积。原审判决以“未提供证据证明”为由不支持上诉人的抗辩主张错误。被上诉人施工工程没有竣工交付，工程质量不合格，被上诉人在施工过程中，未按图纸要求施工，质量不合格，偷工减料，该项工程被上诉人至今未提供验收文件。本案漏列当事人，利辛县殡仪馆工程承办人并非黄**，仅列黄**为被告漏列当事人。原审判决适用法律错误。

被上诉人辩称

利辛县**有限公司辩称：双方签订的合同不属于格式合同，合同内容是双方自愿达成。该工程已实际竣工并交付使用。本案未漏列当事人，合同双方为当事人无问题。本案适用法律正确。

本院查明

经审理，本院对原审判决证据认定及查明事实予以确认。

本院认为

本院认为：经举证、质证，综合各方当事人的意见，本案争议焦点为，1、上诉人与被上诉人签订的合同是否属于格式合同；2、工程质量是否合格；3、是否漏列当事人；4、原审判决适用法律是否正确。

阜阳**有限公司承建利辛县殡仪馆扩建工程，上诉人将其承包的该工程外墙保温业务转包给被上诉人。上诉人与被上诉人是平等的合同主体，上诉人属于转包人，被上诉人实际承建利辛县殡仪馆外墙保温工程。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。上诉人与被上诉人签订的“利辛县殡仪馆外墙保温合同”经双方协商达成，不属于格式合同。上诉人提供证人证言不能否定合同约定的内容，该证据不予采信。上诉人认为双方之间的合同属于格式合同、原审判决以“未提供证据证明”为由不支持其抗辩主张错误的理由不能成立，本院不予采信。

上诉人没有提供证据证明，被上诉人施工不符合合同约定，工程质量不合格。被上诉人承包的利辛县殡仪馆外墙保温施工业务已完工且交付使用，利辛县殡仪馆已投入使用。上诉人认为被上诉人施工质量不合格的理由，因无证据证明不予采信。

上诉人与被上诉人签订“利辛县殡仪馆外墙保温合同”，合同的主体明确，并无其他当事人，该合同仅对上诉人与被上诉人有拘束力。被上诉人撤回了对其他案外人的起诉，原审法院并未漏列当事人。上诉人认为漏列当事人的理由不能成立，本院不予支持。

《中华人民共和国建筑法》第二十四条第二款规定，建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。上诉人违法转包利辛县殡仪馆外墙保温工程给被上诉人，上诉人与被上诉人之间签订的“利辛县殡仪馆外墙保温工程合同”因违反法律的强制性规定而无效。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因该合同约定的工程已交付使用，发包方实际使用之日，可视为竣工之日。参照合同约定，工程总价价款为166155元，扣除已支付工程款52000元，上诉人还应支付被上诉人114155元。上诉人认为原审判决适用法律错误的理由成立，本院予以采信。原审法院适用法律错误，应予纠正，但判决结果正确。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最**法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2582元，由上诉人黄**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月一日