吴**、徐**与福建**工程公司、方*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人福建**工程公司（下简称“五**司”）因与被上诉人吴**、徐**、方淼建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2014）晋*初字第1796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。在本案的审理中，本院曾依法对双方当事人的纠纷进行了调解，但调解不成。本案现已审理终结。

一审原告请求：一、判令方*、五**司共同支付西园二期经济适用房C标段6#-9#、19#楼及配电室水电安装分项工程款1291614元及利息99293元（自2013年3月7日起至工程款支付之日止，按银行同期贷款利率计付，现暂计至起诉之日止）；二、由方*、五**司承担本案诉讼费用。

一审法院查明

一审法院认定：2007年4月26日，五**司委托福建省泉州市公安局刻制“西园项目部技术专用章”并获许可。同日，五**司向福州**有限公司出具一份《关于启用“西园项目部技术专用章”的函》，主要内容为：为了加强工程项目的技术、质量管理工作，提高现场工作效率，我司刻制了“西园项目部技术专用章”一枚，专用于该工程的技术质量管理和技术文件的签署。现予启用。

2007年5月19日，方*以西园项目部的名义与吴**、徐**签订一份《西园二期经济适用房C标段6#-9#、19#楼及配电室水电安装分项工程承包合同》（下简称“分包合同”），约定甲方将西园二期经济适用房C标段6#-9#、19#楼及配电室水电安装工程分项承包给乙方施工。合同中“甲方”一栏加盖了“西园项目部技术专用章”的印章，方*在“甲方代表”一栏签名，吴**、徐**在“乙方”一栏签名。

2007年7月13日，五**司福州分公司（项目发包人）与被告方*（项目承包人）签订一份《新店西园二期6-9号楼、19号楼及配电房（C标段）工程建设工程项目管理施工责任合同》（下简称“《责任合同》”），其中“项目承包人职责”部分第二条约定：全面履行及承担发包人与业主签订的《新店西园二期6-9号楼、19号楼及配电房（C标段）工程施工项目建设工程施工合同》（合同编号：闽五建工合字第2007福003号）以及补充协议和相关承诺书等规定的各项条款责任。特别对本工程所发生的一切经济支出（包括项目经理部成员工资奖金、招待费、保函手续费、办公用品等一切费用）以及合同条款规定的奖罚责任和费用承担盈亏责任。

2013年3月6日，西园项目部出具一份《西园二期经济适用房C标段6#-9#、19#楼及配电室水电安装分项工程项目结算表》，该结算表载明：安装工程审定金额6677420元、公司税收管理费（8%）534193元、公司配合费（15%）1001613元、借支总金额3850000元、余款1291614元，“项目部经理签字”一栏有方*的签名并加盖了西园项目部技术专用章，“项目部班组长签字”一栏有徐**的签名。

2014年1月24日，被告方*出具一份《承诺书》，主要内容为：本人方*承诺于2014年2月28日前将福州市新店西园二期经济适用房C标段水电安装分项工程余款1291614元付清徐**。如逾期未还，一切后果由本人承担。

2014年5月23日，吴**、徐**以方淼、五**司未依约付款为由诉至福建省福州市晋安区人民法院。

庭审中，方*陈述其承包的工程是借用五**司的资质通过招投标中标的工程，中标之前其与五**司已经谈好由其进行承包，实际上投标人是方*；其与五**司签订《责任合同》的时间要根据五**司同发包方签订合同的具体时间来定，所以这个时间会有一定的滞后性，因此该份合同签订的时间同其与施工班组签订的合同时间不一致；实际施工过程中，有存在丢失过印章后补刻的问题，但合同及结算表上加盖的印章是否是报备印章无法确定；其承包讼争工程时五**司未将西园项目部印章交付其使用，施工期间需使用西园项目部印章时将材料提交五**司福州分公司的管理人员盖章即可；讼争工程已经过竣工验收并实际投入使用。方*、五**司均陈述《责任合同》是内部承包合同。

一审法院认为

一审法院认为：一、关于西园项目部技术专用章及方*签名的真实性问题。五**司虽对《分包合同》、《项目结算表》中西园项目部技术专用章以及《分包合同》、《项目结算表》、《承诺书》中方*签名的真实性及形成时间有异议并申请进行司法鉴定，但因方*是涉案工程的转包人，其认可吴**、徐**是涉案工程中水电安装分项工程的实际施工人，同时认可西园项目部技术专用章及其本人签名的真实性，故五**司的异议不能成立。而且方*自认实际施工过程中存在丢失过印章后补刻的问题，只是无法确订合同及结算表上加盖的印章是否是报备印章。因此，即使合同及结算表上的西园项目部技术专用章与公安局备案的印章不一致，也是五**司印章的内部管理问题，不能以此对抗外部相对人即吴**、徐**。

二、关于讼争合同的效力问题。五**司经招投标承接西园二期经济适用房6#-9#、19#楼及配电房工程后，未自己组织施工，而是将该工程交付方*负责施工，方*再将涉案工程中的水电安装分项工程以西园项目部的名义对外分包给吴**、徐**施工。五**司、方*、吴**、徐**上述行为违反了我国《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，且吴**、徐**没有相关施工资质，故五**司、方*、吴**、徐**各自签订的承包合同均无效。

三、关于五**司、方*之间的关系问题。五**司、方*均自认方*系五**司员工，方*与五**司福州分公司签订的《责任合同》是内部承包合同。因企业内部承包合同系指建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部或部分工程施工所签订的承包合同，属建筑施工企业的一种内部经营方式。而本案在审理期间，法庭责令五**司提交五**司、方*之间签订的劳动合同、公司员工花名册及方*任职期间的工资发放凭证，方*提交劳动合同及其任职期间的工资领取凭证以证明其系五**司的职工，但五**司和方*均未提交。故方*并非五**司的职工，方*转包涉讼工程后再将水电安装分项工程以西园项目部的名义对外分包给吴**、徐**施工，五**司、方*之间应认定为挂靠关系。

四、关于无效合同的后果处理问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，吴**、徐**施工的水电安装分项工程已经完工，涉讼工程亦经竣工验收合格并交付使用，吴**、徐**有权要求参照合同约定支付相应工程价款。方*确认尚欠吴**、徐**工程款1291614元并表示同意支付该款，故其理应将工程款1291614元支付吴**、徐**，并自确认工程余款之次日起按中**银行同期同类贷款利率标准向吴**、徐**支付资金被占用期间的利息。因《分包合同》中“甲方”一栏加盖了西园项目部技术专用章，“甲方代表”一栏有方*的签名，故该合同系方*以西园项目部的名义与吴**、徐**签订，本案亦无证据证明吴**、徐**在签订合同之时已知悉被淼与五**司系挂靠关系，而且《项目结算表》中“项目部经理签字”一栏亦加盖了西园项目部技术专用章，因此吴**、徐**有理由相信其系向西园项目部转包工程。因西园项目部系五**司设立的内部职能部门，不具有对外独立承担民事责任的能力，其对外签订合同所产生的法律后果应由五**司承担。对于本案工程欠款及利息，五**司应向吴**、徐**承担连带付款责任。五**司承担付款责任后，可依其与方*之间的约定，另行向方*主张。

一审法院判决：一、方*应于判决生效之日起十日内向吴**、徐**支付工程款1291614元及利息（以1291614元为基数，自2013年3月7日起至款项还清之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计付）。二、福建**工程公司对上述款项向吴**、徐**承担连带责任。案件受理费17318元、财保费5000元、公告费520元，由两被告负担。

上诉人诉称

上**建公司上诉称：一、上**建公司是讼争工程的承包人，由方*组织施工，后方*将讼争工程水电安装工程承包给无施工资质的吴**与徐**，吴**、徐**是实际施工人，方*是转包人与非法分包人，两方的行为均违反法律规定，一审认定方*与五建之间系挂靠关系，要求五**司对方*对吴**、徐**的个人债务承担连带责任，是对违法利益的保护，违背立法本意。且吴**与徐**无法证明其是讼争工程的实际施工人。二、从《承诺书》可见，方*对讼争工程产生的欠款个人承担，吴**与徐**接受该《承诺书》即表明认定债务人为方*。本案中五**司未就讼争工程与吴**、徐**协商签订合同，也未授权方*代理签订合同，吴**与徐**无权向五**司主张权利。本案系徐**、吴**、方*相互串通、以期将责任转嫁国有企业五**司，来获得非法利益。三、讼争工程已于2007年完工，但并未竣工验收合格。吴**、徐**迟至2013年获得项目结算表，2014年获得《承诺书》，诉至法院，与常理不符。“西园项目部技术专用章”使用范围不包括确认工程款的债权债务，且该技术专用章五**司已经于2011年收回，2013年的项目结算表却显示加盖了技术专用章，一审法院拒绝上诉人关于方*签字及技术专用章真实性鉴定的申请，于法无据。四、就讼争水电安装工程，五**司已经支付相应工程款，一审在吴**、徐**未证明其施工讼争工程的情况下，仅凭《分包合同》、项目结算表确认欠款事实，裁判不公。

上**建公司请求：一、依法撤销一审判决；二、改判依法驳回五**司的诉讼请求或将本案发回重审；三、判令被上诉人吴**、徐**、方*承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人吴**、徐**辩称：一、五**司与方*系工程挂靠关系，方*不是五**司的员工，与五**司签订《责任合同》，且合同第五条“承包造价与费用划分”约定五**司收取综合管理费等费用后，其与为方*的承包造价。由此可见，方*与五**司就是挂靠关系。二、涉案工程已交付使用，《关于福州市新店西园二期6#-9#、19#楼及配电房（C标段）结算评审的报告》（榕财投评2012年873号）显示涉案工程水电安装总价为6677420元，该证据由上诉人五**司掌握涉案水电工程施工班组仅吴**、徐**一个班组。《分包合同》约定扣除约定税收管理费8%、配合费15%，剩余工程款系吴**、徐**合法利益。2013年的项目结算表已经明确了涉案水电安装工程审定金额为6677420元及五**司尚欠款项1291614元的事实。三、方*与五建系挂靠关系，但该挂靠关系徐**、吴**至本案一审诉讼期间才知晓，方*作为挂靠人应当承担支付工程款责任，五**司承担连带责任。四、不论项目部印章是否真实，都是五**司内部管理问题，吴**、徐**作为实际施工人，即使没有《分包合同》也可以依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释》第二十六条也可以主张方*与五**司支付拖欠的工程款。

被上诉人方*辩称：一、方*承包涉案工程，与五**司形成挂靠关系，吴**、徐**承包涉案工程水电安装分项，系水电安装分项工程实际施工人，因讼争合同已实际交付使用，五**司应当向方*、吴**、徐**支付工程款。二、五**司和方*就涉案工程尚未结算，五**司认为工程款基本支付没有事实依据，一审判决五**司承担连带责任合法。

上**建公司将以下证明资料作为新的证据向法庭提交：A1、新店西园二期6-9号楼、19号楼及配电房（c标段）工程招标文件；A2、中标通知书（榕营招2007第005号）；A3、建设工程施工合同（闽五建工合字第2007福003号）；A4、新店西园二期6-9号楼、19号楼及配电房（c标段）工程建设工程项目管理施工责任合同（一**公司证据一），A1-A4拟证明五建通过招投标获得西园二期工程承包权，后发包给方*，五建与方*系工程承包关系，不是挂靠关系；A5、新店西园二期6-9号楼、19号楼及配电房工程（c标段）结算评审报告；A6、由福州**有限公司财务人员签字确认的住**司支付给五**司的关于西园二期工程决算的清单；A7、福州**有限公司支付工程款总额的清单及原始凭证，A5-A7拟证明福州**有限公司与五**司已经结算；A8、新店西园二期保障法项目工程决算情况表；A9、经方*或其财务人员签字确认，五**司支付给方*的工程款凭证，A8-A9拟证明五建应支付方*的工程款为经审定的工程造价扣减综合管理费等的金额，现已向方*支付38727612元，尚欠四千余元；A10、《福州**有限公司商品砼购销合同》；A11、方*向五建出具的承诺书；A12、《还款协议》；A13、《还款协议》，A9-A13拟证明五建代方*向建**司实际支付用于讼争工程的混凝土款；A14、刘**身份证复印件；A15、方*向五建租赁钢管、扣减的报告；A16、方*委托刘**与五**司办理钢管扣件；A17、《租赁合同》；A18、《周转架料、机具租赁结算单》；A19、《五**司钢管、扣件仓库调拨单》及相应过磅记录，A9、A14-A19拟证明方*委托刘**办理向五**司租赁钢管、扣件相关事宜，租赁费用72991.14元。

被上诉人吴**、徐**将以下证明资料作为新的证据向法庭提交：B1、7#水电施工部分验收记录，拟证明施工班组长徐**及7#水电验收情况；B2、9#水电施工项目《技术交底》，拟证明施工班组长系徐**；B3、9#水电施工部分验收记录，拟证明施工班组长徐**及9#水电验收情况；B4、部分施工材料采购单；B5、部分施工材料采购凭证，B4-B5拟证明为西园二期经济适用房采购施工材料，经办人为吴**与徐**；B6、工程进度款财务支出审批单（部分）及已付工程款明细，拟证明徐**收到讼争工程款；B7、人员工资及费用支出凭证，拟证明上诉人徐**向徐**发放工人工资；B8、工程款收付银行对账单，拟证明收到方*支付的工程款203.404万元，并通过徐**发放工人工资。

被上诉人吴**、徐**申请徐**出庭作证，徐**陈述：06年下半年到08年期间，徐**、吴**雇他负责施工西园二期经济适用房C标段6#-9#、19#楼水电工程，并认可被上诉人吴**、徐**提交的证明资料中他的签字都是他本人签署或是是他授权他人代签；B8中显示转给他的款项，他确认收到并用于发放工人工资。

经质证，被上诉人吴**、徐**对A1-A4客观性、合法性及与本案的关联性无异议，证明对象有异议；A5-A20与吴**、徐**无关，不予质证。被上诉人方*对A1-A7客观性、合法性及与本案的关联性无异议；A8-A9客观性有异议，认为部分付款凭证没有方*签字；A10-A13客观性、合法性及与本案的关联性无异议，对证明对象有异议，认为付款清单中已经包含该100万元；A14-A19，因租赁结算单上没有刘**或方*签字，对证明资料客观性有异议。上**建公司对B1-B3客观性及与本案的关联性均有异议，这三组证据均无原件可供核对，且证据中徐**、洪**等人的签字明显系同一人手书，几处吴**的签字又明显不是同一人笔迹，系伪造；对B4-B5客观性及与本案关联性有异议，也不能证明待证对象。认为B6-B7系吴**、徐**单方制作，对其客观性及与本案关联性有异议，认为也不能证明待证对象；对B8客观性无异议，与本案的关联性有异议，认为不能证明待证对象。被上诉人方*对B1-B8客观性、合法性及与本案关联性均无异议。上**建公司对徐**证言质证认为被上诉人徐**、吴**未举证证明徐**为实际施工人，徐**收到的转账款项也不能证明是工人工资，可能是其他款项。被上诉人吴**、徐**、方*对徐**的证言客观性、合法性、关联性无异议。

本院查明

经质证和审查，本院确认：上诉人提交的证明资料A1-A7、A10-A13具备客观性、合法性、关联性特征，可以作为本案认定事实的证据，被上诉人吴**、徐**提交的证明资料B4-B8有原件可供核对，具备客观性、合法性、关联性特征，可以作为本案认定事实的证据。徐在雄的证言客观性、合法性、关联性特征，可以作为本案认定事实的证据。证明资料A8-A9与本案不具有关联性，B1-B3无原件可供核对，不具备客观性特征，不能作为本案认定事实的依据。

双方当事人在一审程序中提交的证据已随一审案卷移送本院。

根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。

另查明：1、《责任合同》约定，方*为新店西园二期6-9号楼、19号楼及配电房工程（c标段）“项目承包人”，其职责包括“全面履行与承担发包人与业主签订的《新店西园二期6-9号楼、19号楼及配电房工程（c标段）工程施工项目建设工程施工合同》以及补充协议和相关承诺书等规定的各项条款责任。”，约定项目承包人方*对外签订的所有合同、协议必须报送发包人项目部，并约定方*需支付涉案工程发生的一切经济支出包括项目部经理部工作人员工资等，还需负责“采购工程所需的材料、半成品、机械设备、安全防护用品等物资”，并约定涉案工程五**司除收取综合管理费、税费、保修金、保证金等，剩下的均为方*的承包造价。”2、五**司与方*在二审庭审中均改变一审相应陈述，确定方*不是五**司的员工。3、福州市财政投资评审中心2012年4月20日出具的《新店西园二期6-9号楼、19号楼及配电房工程（c标段）结算评审报告》（榕财投评2012年873号）第1页载明“竣工日期2009年1月21日”，“评审依据”包括“竣工验收报告”。4、各方均确认新店西园二期6-9号楼、19号楼及配电房工程（c标段）工程已实际交付使用。

本院认为

本院认为：五**司将讼争工程交予方*完成施工，方*确认讼争工程水电安装分项工程系吴**、徐**实际施工，结合吴**、徐**关于受雇于吴**、徐**负责讼争工程水电分项安装工程现场施工监管、发放人员工资的陈述，及被上诉人二审证据B8中方*向吴**、徐**付款，以及吴**、徐**向徐**付款的银行转账流水，本院确认吴**、徐**系讼争工程水电安装分项工程的实际施工人。

《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条规定“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；……（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的”。本案中方*并非五**司的职工，五**司将涉案工程整体以项目承包的方式交给方*施工，约定方*为涉案工程的项目承包人，需支付涉案工程发生的一切经济支出包括项目部人员工资、采购工程所需材料、机械设备；并约定涉案工程造价按五**司与业主单位竣工决算核定造价，五**司仅收取收综合管理费、税费等，上述行为表明五**司与方*之间是典型的挂靠关系，方*系以五建名义承揽涉案工程，二者之间签订的《责任合同》系无效合同。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，而本案中吴**、徐**不具备施工资质，故涉案《分包合同》为无效合同。一方面，方*作为挂靠人，是涉案工程的实际总承包人，涉案《分包合同》实际上体现的是方*与吴**、徐**的意思表示，方*又签署《承诺书》表明方*愿意承担支付工程余款的义务，方*是《分包合同》事实上的权利义务承受者，方*应依约向吴**、徐**支付工程余款。另一方面，五**司作为被挂靠人，是涉案工程名义上的总承包人。方*系以五**司名义签订《分包合同》并在合同上加盖标记为“福建**工程公司西园二期经济适用房工程项目部技术专用章”的印章，吴**与徐**也确可依该合同实际施工涉案工程水电安装分项并获得部分工程款，故不论客观上《分包合同》及《项目结算表》上加盖的标记为“福建**工程公司西园二期经济适用房工程项目部技术专用章”的印章与五**司备案印章是否一致，吴**与徐**均有理由相信其系与五**司西园项目部签署《分包合同》并结算工程款，五**司均应对方*的上述债务承担连带偿还责任。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费17318元，由上诉人福建**工程公司负担。一审案件受理费执行一审法院的决定。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十二日