肖**与福建省永**桥分公司、陈**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**工程公司路桥分公司（下称“永**公司”）、陈**因与被上诉人肖**、永泰县丹云乡人民政府（下称“丹云乡政府”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2014）樟民初字第1339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭适用第二审程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告肖**请求，永**公司、陈**及丹*乡政府应连带支付工程款1165000元。

一审法院查明

一审法院认定，2007年12月5日，丹云乡政府发布《招告》及《招标文件》，对X113县道葛丹公路工程进行招投标，投标时间为2007年12月13日至12月14日。同年12月13日，永**公司出具一份《授权委托书》，授权委托陈**参加永泰县丹云乡X113县道葛丹公路工程的投标活动，并注明“代理人在资格审查、投标、开标、评标、合同谈判、签署合同过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认”。同年12月21日，丹云乡政府通知永**公司中标。同年12月22日，丹云乡政府与永**公司签订《建设工程施工合同》，将永泰县X113县道葛丹公路改造工程交由永**公司施工。合同约定，承包范围为丹云至葛岭段约10公里，含路基、砼路面，实际建设规模视资金到位情况，以甲方通知为准；金额为每公里单价为77.5万元；竣工验收为根据该工程实际发生工程量进行最终决算；等等。

2008年1月4日，永**公司与陈**签订《工程项目施工内部承包责任制协议书》、《建设工程施工承包合同签订责任承诺书》、《建设工程质量终身制责任状》、《建设工程安全生产责任状》，约定陈**包工包料承包X113县道葛丹公路改造工程。双方还对工程质量等进行了约定。

2010年7月29日，陈**与肖**签订《葛丹公路施工承包合同》，其中约定：承包范围为大湖林场工业区与丹*约7公里路段的路基项目及砼路面、涵洞、边沟、路标、护栏、油工程；工程价款为每公里税后按53万元人民币承包，总价款以实际施工里程计算；等等。合同签订后，肖**进场施工，陈**退场，双方未对已完成工程量进行清算。

2010年10月20日，陈**（甲方）与肖**（乙方）达成补充协议，约定：甲方同意火工材料、爆破费用等每公里再补1.5万元给乙方。乙方承诺：（一）……。（二）保证在2011年2月2日前完工，并订立合理的施工进度表作为附件。（三）如有违反（一）、（二）款项，甲方有权要求乙方无条件清场，乙方不得以任何理由或借口向甲方提出所产生的工程量进行计价。

2011年3月9日，丹*乡政府向永**公司出具一份《证明》，证明肖**在讼争工程现场施工。

2011年8月29日，丹云乡政府向永**公司发出《开工通知书》，要求其应在2011年12月底之前完工，如按期完工将给工班每公里三万元的补助，如不能按时完工不给予补助。

2012年3月28日，永泰**输局向丹云乡政府印发《关于县道113线丹云至葛岭公路改建工程竣工验收的会议纪要》（樟*（2012）25号），纪要的主要内容有县道113线丹云至葛岭公路改建工程于2010年9月20日开工建设，2011年11月30日竣工。2012年3月26日，永泰**输局组织丹云乡人民政府、设计、监理、施工等单位组成竣工验收委员会，对K41＋789～K44＋789路段进行竣工验收，工程质量合格。肖**是工**委员会的委员之一。

同日，丹*乡政府向永**公司发出《丹*乡人民政府关于要求加紧工程施工管理的函》，并附丹*乡党委书记兰**主持召开葛*公路建设协调会形成的《会议纪要》。纪要的主要内容有葛*公路于2007年开始动工，2010年上报验收（5公里），实际到2011年底才验收，年底验收发现只完成4.2公里，剩余800米还没完成（总计12.2公里，先做5公里，余下7.2公里暂缓施工。原因是目前该路段正在规划由县道改为省道，待规划完成再施工）。施工方表示从3月29日开始进行施工，用最快的时间完成交付使用。协调会要求永**公司要派出技术人员到现场指导、督促施工队按施工规程操作，确保施工质量。肖**作为施工方参加了协调会。

2014年4月22日，福建**工程公司编制有关永泰县X113县道丹云至葛岭公路改建工程的《工程结算书》、《工程量计算书》和《工程签证单》，载明K42＋626～K45＋626段3.0公里均按设计图纸要求施工完成，K45＋626～K51＋126段5.5公里已完成施工项目为路基土石方工程、涵洞工程、防护工程、填隙碎石基层。2014年7月17日，建设单位代表程*、施工单位代表肖**、监理单位代表丁*在《现场审核抽查记录表》上签字确认讼争工程存在“①K42＋626～K45＋626段原设计钢筋砼盖板涵洞未施工，此段百米桩未施工；②桩号K44＋300处路基外沿在保修期内塌方：17m2m1.2m；③桩号K44＋520处路基外沿保修期内局部塌方：9m4m1.2m”的问题，同意按规定核减相应的工程造价。

2014年8月13日，永泰县建设项目预决算审计中心作出《关于永泰县X113县道丹云至葛岭公路改建工程K42＋626～K45＋626已完工段及K45＋626～K51＋126段路基部分结算造价的审核报告》（樟审建（2014）313号）（下称“《审核报告》”），审定讼争工程造价为3194213元，净审减金额236688元，核减事项有：K42＋626～K45＋626段右侧浆砌片石边边沟工程量核减，核减造价38535元；钢筋混凝土盖板涵洞工程量核减，核减造价197208元；塑料管道铺设DN300，工程量调整，核减63830元。丹云乡政府和永**公司均在《审核意见书》上签字盖章认可讼争工程的核定造价为3194213元。

2014年8月25日，永泰县交通运输局向丹云乡政府印发《关于县道113线丹云至葛岭公路改建工程（路基工程）竣工验收的会议纪要》（下称“路基工程竣工验收会议纪要”）（樟*（2014）233号），纪要的主要内容有2014年8月22日，永泰县交通运输局在丹云乡主持召开县道113线丹云至葛岭公路改建工程K45＋626～K51＋126段（路基工程）竣工验收会议，同意该路基工程通过竣工验收。该路基工程于2010年9月20日开工建设，2011年11月30日竣工。肖**是（路基工程）验收委员会的委员之一。

一审另查明，1、讼争工程施工期间，肖**自认已收到被告路桥分公司支付的工程款共计1560000元，永**公司对此无异议。2、讼争工程至今获得省、市、县补助共计1616250元。3、丹云乡政府就讼争工程已向永**公司转账支付工程款2219000元，向陈**现金支付工程款140000元，共计2359000元。

一审法院认为

一审法院认为，一、关于本案各主体承担何种付款责任的问题。

本案讼争工程经过公开招投标后，丹*乡政府作为发包人与永**公司签订了《建设工程施工合同》，系丹*乡政府与永**公司的真实意思表示，且不违反有关法律法规规定，合法有效。但永**公司承接县道X113线丹*至葛岭公路改建工程后，以内部承包的形式将此工程转给并非其公司员工的陈**施工，其实质是永**公司将自己承接的工程非法转包给不具备施工资质的自然人施工，故永**公司与被告陈**签订的《工程项目施工内部承包责任制协议书》无效。

后陈**又与肖**签订《葛*公路施工承包合同》及补充协议。肖**认为《葛*公路施工承包合同》及补充协议是陈**代表永**公司与之签订的，但永**公司对此予以否认。因永**公司并未在该合同及补充协议上签字盖章，且永**公司出具的《授权委托书》也仅限于陈**参加讼争工程的投标活动，并未授权其代为签署其他合同。故《葛*公路施工承包合同》及补充协议系陈**为将讼争工程违法分包给肖**而订立的，由于双方均无建设工程施工资质，故该合同及补充协议亦为无效合同。无效合同自始无效，但鉴于肖**已经完成了相应的工程内容，讼争工程业已经过竣工验收，陈**作为合同相对方应当支付肖**工程款，工程款的数额参照双方之间的合同约定。

虽然永**公司并未与肖**签订合同，但丹*乡政府已将大部分工程款汇至永**公司账户，且肖**已收到的工程款均是由永**公司支付的，可见永**公司对其转包给陈**的工程由肖**实际施工的情形不仅明知，而且以直接支付部分工程款的方式予以认可。因此，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，肖**有权起诉永**公司。永**公司、陈**均自认双方未就本案讼争工程进行结算，永**公司亦未向陈**支付工程款，因此被告永**公司应在欠付工程价款的范围内向原告肖**承担责任。

丹*乡政府系讼争工程的发包人，其自认已支付的工程款为2359000元，被告永泰路**司确认收到2219000元，被告陈**确认收到140000元，因本案讼争工程的核定造价为3194213元，即丹*乡政府仍有工程款835213元未付，亦应在欠付工程价款的范围内承担责任。

二、关于肖**施工的工程量及相应工程款的问题。

本案讼争工程分为K42＋626～K45＋626路段和K45＋626～K51＋126段路基工程两个部分。关于K42＋626～K45＋626路段，本案各方对该3公里路段经竣工验收且实际施工人是肖**均无异议，一审法院予以认可。肖**认为根据《葛丹公路施工承包合同》约定及补充协议的约定，该路段的工程款应为（530000元＋15000元）3公里u003d1635000元。陈**对该3公里路段按每公里53万元计算工程款无异议，但认为根据补充协议约定，“火工材料、爆破费用等每公里再补1.5万元”的支付条件是肖**要在2011年2月2日前完工，因肖**并未按时完工，每公里1.5万元应不予支付，且应扣除《审核报告》中提及的核减造价金额。根据补充协议关于“乙方承诺：（一）……。（二）保证在2011年2月2日前完工，并订立合理的施工进度表作为附件。（三）如有违反（一）、（二）款项，甲方有权力要求乙方无条件清场，乙方不得以任何理由或借口向甲方提出所产生的工程量进行计价”的约定，肖**未在2011年2月2日前完工时陈**有权力要求肖**无条件清场，但陈**并未要求肖**清场，故肖**可以根据补充协议的约定主张工程款每公里按545000元计算。另外，根据陈**与肖**在《葛丹公路施工承包合同》中关于工程价款的约定为“每公里税后按53万元人民币承包，总价款以实际施工里程计算”，即肖**是以固定单价包干方式承包讼争工程进行施工的，因此，陈**关于该3公里路段的工程款应扣除《审核报告》中涉及的核减造价金额的主张并无事实依据，一审法院不予采信。基于上述分析，肖**该路段工程款应为1635000元（545000元3公里）。

关于K45＋626～K51＋126段路基工程部分，肖**自认其中4公里是其施工，1.5公里是陈**施工。陈**认为该路段5.5公里均系其施工完成，但未提供证据证明。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。陈**自认其与肖**订立《葛丹公路施工承包合同》后一个月方才退场，在此期间，陈**理应对其已完成的工程量与后续进场施工的肖**进行对账、结算，但双方并未对工程量进行清算。2014年7月17日《现场审核抽查记录表》载明在现场查看讼争工程施工情况时，陈**未参加，而肖**作为施工单位代表签字。在2014年8月22日该段路基工程进行竣工验收时，陈**也未参加，而肖**作为项目负责人系验收委员会委员之一。陈**怠于行使权利，导致无法分清其与肖**在该路段各自完成的工程量。因此，依据民事诉讼高度盖然性的证明规则，结合肖**的自认事实，在陈**无证据反驳的情况下，一审法院对于肖**关于K45＋626～K51＋126段4公里路基工程系其施工完成的主张予以采信。因K45＋626～K51＋126段未按照《葛丹公路施工承包合同》约定进行施工完成，故不能按合同约定的工程价款进行结算，而应按实际完成工程量计算，各方对此亦无异议。原告主张该路段工程款应为88万元，包括现场签证部分的干砌片石挡土墙和石盖板涵洞工程。但根据《工程签证单》载明，现场签证部分有四项：1、增设干砌片石挡土墙；2、增设石盖板涵洞；3、扣除厚200mm水泥砼面板损坏工程量；4、交通标志牌安装费用代付。其中前三项属于肖**的承包范围。干砌片石挡土墙和石盖板涵洞是业主、监理、施工单位三方沿线勘察后决定增设的工程，签证单的落款时间为2011年10月15日。厚200mm水泥砼面板损坏工程量系2014年3月20日业主、监理、施工单位三方到现场巡查后发现的工程问题。因此时陈**已经退场，且丹云乡政府确认干砌片石挡土墙工程系肖**施工，故一审法院对肖**关于现场签证部分的干砌片石挡土墙和石盖板涵洞两项工程系其施工的主张，予以支持，但亦应扣除厚200mm水泥砼面板损坏工程量所对应的工程款。根据《审核报告》所列，K45＋626～K51＋126路段路基的审定造价为1041408元，签证001干砌片石挡土墙的审定造价为25109元，签证002石盖板涵洞的审定造价为64493元，签证003厚200mm水泥砼面板损坏工程量的审定造价为-3064元。因肖**只完成该路段路基工程4公里的施工，故其应得的工程款为1041408元5.5公里4公里＋25109元＋64493元-3064元u003d843925.64元。

关于肖**还应得到按时完工补助费210000元（30000元／公里7公里）的主张，一审法院认为，丹*乡政府向永**公司发出的《开工通知书》中已说明在2011年12月底之前完工的方给予工班每公里三万元的补助。而《葛*公路建设协调会会议纪要》表明2012年3月28日时讼争工程中仍有部分路段工程未完工。肖**作为施工方也参加了该协调会，会上其亦明确表示“从3月29日开始进行施工，用最快的时间完成交付使用”。因此，肖**主张210000元的按时完工补助费没有事实依据，一审法院不予支持。

综上，肖**应得工程款为1635000元＋843925.64元u003d2478925.64元，扣除永**公司已支付的1560000元，肖**可得工程款918925.64元。对肖**的诉讼请求，一审法院部分予以支持，陈**应向肖**支付工程款918925.64元，永**公司、丹*乡政府应在其欠付工程款的范围向肖**承担连带责任。

一审法院判决，一、陈**应于判决生效之日起十五日内向肖**支付工程款人民币918925.64元；二、永**公司、丹云乡政府在其欠付工程价款范围内对肖**承担付款责任；三、驳回肖**的其他诉讼请求。案件受理费15285元，由肖**负担3229元，永**公司、陈**、丹云乡政府负担12056元。

上诉人诉称

上诉**桥公司上诉称，一、一审认定肖**完成的工程量有误。1、讼争工程K42＋626～K45＋626路段路基工程均系陈**完成，肖**仅完成浆切片石边沟和路面工程；2、K45＋626～K51＋126路段除业主增设的干砌片石挡土墙、石盖板涵洞系肖**完成外，其余工程均由陈**完成；3、讼争工程由陈**完成路基工程后移交给肖**进行路面施工。二、一审判决对工程款认定有误。1、《补充协议》中约定的火工材料、爆破费用等每公里补差1.5万元的条件是肖**须在2011年2月2日前完工，事实上肖**未在该日前完工；2、《审核报告》中已核减工程量38535元，该部分工程属于肖**施工范围，应予扣减；3、K45＋626～K51＋126路段审核造价为1041408元，除路面及现场签证部分由肖**完成外，其余均由陈**完成；4、应付工程款应扣除办理预决算费用3万元及5%的质保金。三、永**公司作为施工单位，在发包人丹云乡政府未支付工程款的情况下，没有向实际施工人即肖**垫付款项的义务。

上诉**桥公司请求，一、撤销原判，依法改判驳回肖**对永**公司的全部诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由肖**负担。

上诉人陈**上诉称，一、一审法院将肖**认定为K45＋626～K51＋126路段前四公里路基工程的实际施工人有误。K45＋626～K51＋126路段的路基工程均由陈**施工完成后，交由肖**进行路面施工。且一审既已认定其为该4公里的实际施工人，却依据《审核报告》中的核减工程量进行核减。二、肖**未按时完工，无权主张1.5万元的补偿款。三、案涉工程虽已通过验收，但实际上质量不合格，肖**无权主张工程款。四、永**公司及丹云乡政府均未与陈**进行工程款计算，应由该二者承担还款义务。

上诉人陈**请求，一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案全部诉讼费用由肖**、永**公司、丹云乡政府负担。

被上诉人辩称

被上诉人肖**答辩称，一、案涉工程中仅有K45＋626～K51＋126路段中的1.5公里路基土方工程由陈**完成，其余部分均由肖**完成。二、案涉《葛丹公路施工承包合同》系肖**与永**公司签订的，一审对此认定有误。

当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，上诉人陈**向法庭提交三份证明材料：1、《协议书》；2、《任命书》；3、《证明》。

经本院审查，上述证明材料均不属于新证据，本院不予采纳作为定案依据。

本院查明

根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。

本院认为

本院认为：

一、关于案涉各方主体责任承担的问题。

永**公司中标案涉葛丹公路改造工程后，以签订《工程项目施工内部承包责任制协议书》的方式，转包予无建设工程施工资质的陈**，该行为属于《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条中规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情形，应认定为无效。陈**在签订上述协议后，将案涉工程再行转包予肖**的行为，亦当然无效。案涉工程已经竣工验收合格，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，肖**有权请求陈**参照合同约定支付工程价款。永**公司及陈**均自认双方未就案涉工程进行结算，故永**公司应对案涉工程款承担共同还款责任。丹云乡政府作为案涉工程的发包方应在其欠付工程款的范围内承担还款责任。

二、关于K42＋626～K45＋626路段的工程量及相应工程款的问题。

该路段的工程已完工并经验收合格，肖**请求参照《葛丹公路施工承包合同》中约定每公里53万元的单价计算工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。肖**与陈**签订的《补充协议》中约定的肖**按时完工及陈**给予补偿差价，系双方的对应合同义务。肖**在未按时完工的情况下，无权主张陈**给予补充差价，一审判决对此处理不当，本院予以纠正，K42＋626～K45＋626路段的工程款仍应按照每公里53万元的标准计算为159万元。《结算审核书》中载明“K42＋626～K45＋626，右侧浆切片石边沟工程量核减，核减造价38535元”，该核减系对工程量的核减，表明肖**未完成该部分工程量，与工程单价的标准无关。一审判决以肖**系固定单价包干方式承包为由，对该核减工程量的相应造价不予扣减，没有事实依据，本院予以纠正，故该路段工程款金额应为1590000元-38535元u003d1551465元。

三、关于K45＋626～K51＋126路段的工程量及相应工程款的问题。

由于该路段未全部完工，无法按照《葛丹公路施工承包合同》的约定计算工程款，故该路段相应工程款应依据《结算审核书》计付。根据《葛丹公路施工承包合同》第1.3条关于“承包范围”的约定可见，陈**转包给肖**施工范围包括讼争路段的路基项目，陈**主张路基项目均由其施工，应对此承担举证责任，但其未就此提交任何证据，应承担举证不能的不利后果。而肖**提交的证据均可证明该路段由肖**施工。故一审判决对该路段工程量及相应工程款的认定无误，本院予以维持，肖**应得该路段工程款为843925.64元。

故肖**本案应得工程款为1551465元＋843925.64元u003d2395390.64元，扣除其已收到的工程款156万元，陈**及永**公司还应共同支付剩余工程款835390.64元。丹云乡政府应在其欠付工程款835213元范围内对肖**承担还款责任。

综上，一审判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销福建省永泰县人民法院（2014）樟民初字第1339号民事判决；

二、陈**、福建**工程公司路桥分公司应在本判决生效后十日内向肖**支付工程款835390.64元；

三、永泰县丹云乡人民政府在其欠付的工程款835213元的范围内对肖**承担还款责任；

四、驳**还茂的其他诉讼请求。

本案二审案件受理费12990元，由陈**、永**公司负担12154元，肖**负担836元。一审案件受理费15285元，由陈**、永**公司、丹云乡政府共同负担12990元，肖**负担2295元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日